福建省石狮市人民法院民 事 判 决 书（2012）狮民初字第2428号原告晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市。法定代表人应金良，该公司董事长。委托代理人蔡晓辉、陈伟评，福建协进律师事务所律师。被告李永雪，男，1969年12月5日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县，委托代理人林文渊，福建达业律师事务所律师。
原告晟元集团有限公司与被告李永雪建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。第一次庭审时原告委托代理人陈华（后原告解除与陈华委托代理关系）及被告委托代理人林文渊到庭参加诉讼，第二次庭审时原告委托代理人蔡晓辉及被告委托代理人林文渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年10月，原告承建施工福建省皇富开发有限公司开发的中天国际工程。2010年3月16日，原告将该工程中1#、2#楼的钢筋制作分项分包给被告施工，双方并签订《钢筋班组劳务分包合同》1份。合同对工程范围、承包形式、结算方式等进行约定。2010年12月26日，双方签订《补充协议》1份，补充协议约定钢筋班组人工费承包单价调整为32元/平方米，承包范围按原合同不变。尔后，原告与福建省皇富房产开发有限公司施工合同终止。2011年7月4日，被告从原告处实际超领工程款200328元。请求判令：1、被告返还原告超领的工程款200328元及自2011年7月5日至2012年8月25日按日万分之二点一计算的利息（此后利息仍按该利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、本案工程款并未进行结算。
原告在与福建省皇富房地产开发有限公司施工合同终止后，于2011年2月底中途撤场，撤场时未与被告终止合同，也没有通知被告，在被告知悉原告终止施工合同后，一直要求与原告就工程款按实际工程量进行结算，但原告拒不履行结算义务。2、原告要求被告返还超领工程款及利息不符常理。原告提供的2011年1月27日结算单上载明实际超支175400元，本次支付18万元。如果被告已超领工程款，原告不可能还支付被告18万元。另在该份结算单上还注明孔桩钢筋未计。在本院审理过程中，原告提供以下证据：1、原告企业法人营业执照副本、组织机构代码证及法定代表人身份证明书各1份，以此证明原告主体资格。2、被告身份证复印件1份，以此证明被告身份情况。3、《钢筋班组劳务分包合同》1份，以此证明原、被告之间的分包合同关系、被告承包工程的范围及双方约定的结算方式等条款。4、《补充协议》1份，以此证明原、被告于2010年12月26日约定承包单价根据市场和实际情况进行调整。5、《工作约定事项》1份，以此证明原告支付被告工程款的计划进度。6、《2011年1月结算单》1份，以此证明被告于2011年1月27日确认从原告处超领工程款355400元。7、《2011年7月4日结算单》1份，以此证明被告实际从原告处超领工程款200328元。8、《2011年元月7日结算单》1份及《点工记录单》5份，以此证明原、被告确认自工程开工至2011年元月7日，被告点工工资为11054元。9、《工资单》1份、《领款单》9份、《现金支出凭证》3份及《借条》3份，以此证明被告从原告处领取工程款共计600200元。10、《建设工程结算审核意见通知书》及《工程结算书》各1份，以此证明原告已就地下钢筋工程款与福建省皇富房地产开发有限公司进行结算。11、徐永建出具的《调整说明》1份，以此证明被告提供的《基础孔桩工人工天确认书》上徐永建的签字是无效的，点工工程款在2011年元月27日的《结算单》上已结算清楚。被告质证认为，对于证据1、2、3、4、5、8、9真实性、关联性、合法性无异议。证据6的真实性有异议，该份结算单确系被告所签名，但其中书写的“累计超支355400元”中的355400元存在涂改行为。且该份结算单注明孔桩钢筋未计，所以该份结算单并不是最后结算依据。对证据7的真实性有异议，该结算单系原告单方制作的。对证据10的真实性有异议，该结算书不全面，仅提供部分基础孔桩结算，且这系原告与福建省皇富房地产开发有限公司间的结算。对证据11，徐永建系原告公司员工，单方出具的证据，未经被告签字确认，该说明无效。被告提供如下证据：徐永建签名的《证明》1份、《通知》1份及《基础孔桩工人工天确认书》4份，以此证明本案工程款并未进行结算。原告质证认为，对《证明》的真实性有异议，该《证明》系2011年9月13日出具的，此时徐永建已不是原告公司施工负责人。原告公司并未向被告签发过该《通知》，《通知》上的签名是徐永建的签名，该《通知》不能代表原告公司的意思。至于《基础孔桩工人工天确认书》则系被告伪造的。
本院认为，因被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9真实性、关联性、合法性无异议对。经审查，原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9，来源合法、内容真实，与本案相关，本院对上述证据的证据效力及证明力予以认定。原告提供的证据6，被告确认该《结算单》系其所签，故对证据6的真实性，本院予以确认。原告提供的证据7系其单方制作，且被告对其真实性亦不予认可，故原告提供的证据7的真实性，本院不予认定，不能作为本案的定案依据。原告提供的证据10，系其与福建省皇富房地产开发有限公司之间的结算凭据，不能作为原、被告间的结算依据。至于原告提供的证据11及被告提供的证据，本院结合双方争议的焦点，予以分析、认定。原、被告双方争议的焦点：原、被告间的工程款是否已结算的问题。
本院认为，被告提供的《证明》、《通知》及《基础孔桩工人工天确认书》上的签名均系徐永建所签。徐永建虽曾系原告公司工作人员，但并不意味徐永建有权代表原告公司出具《证明》、《通知》及《基础孔桩工人工天确认书》，徐永建签名出具的《证明》、《通知》及《基础孔桩工人工天确认书》亦均未经原告公司确认。尔后，徐永建又出具《调整说明》主张本案工程款应以《结算单》为准。徐永建出具给被告的《证明》、《通知》及《基础孔桩工人工天确认书》与出具给原告的《调整说明》内容前后不一自相矛盾，故对徐永建出具的《证明》、《通知》、《基础孔桩工人工天确认书》、《调整说明》的真实性、关联性、合法性，本院均不予确认。原告提供的证据6即《2011年1月结算单》上明确载明孔桩钢筋笼未计，被告亦在该《结算单》上签名确认。由此可见，原、被告间存在孔桩钢筋笼这部份的工程款尚未结算。据此，原告提出本案的工程款已结算清楚的主张，本院不予采纳。为查明案件事实，经原告申请，本院委托福建东正工程项目管理有限公司对被告完成的地下孔桩钢筋笼及护壁部分钢筋的人工费进行鉴定，但至今，福建东正工程项目管理有限公司仍未能作出鉴定结论。本案鉴定时间已达3年多，在鉴定过程中，本院亦催促福建东正工程项目管理有限公司应尽快作出鉴定结论。2016年1月21日，本院工作人员到福建东正工程项目管理有限公司住所地查寻，发现福建东正工程项目管理有限公司已无在其住所地经营。由于鉴定图纸在福建东正工程项目管理有限公司处，福建东正工程项目管理有限公司现已无法联系，本院决定终结本案鉴定程序。
经审理查明，2009年10月。原告承建施工福建省皇富开发有限公司开发的中天国际工程。2010年3月16日，原告将该工程中1#、2#楼的钢筋制作分项分包给被告施工。原、被告间存在孔桩钢筋笼部份的工程款尚未结算。2012年8月29日，原告向本院提起诉讼。综上所述，
本院认为，本案中，原、被告间存在建设工程分包合同关系，因被告不具有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”，故原、被告间的建设工程分包合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。原、被告间的建设工程分包合同关系虽无效，但被告确系有实际施工，原、被告间的工程款可参照合同进行结算。本案中，原告主张被告超领其工程款，因原、被告间存在孔桩钢筋笼部份的工程款尚未结算，且原告未能举证证明自已的主张，故原告提出被告应返还其超领的工程款200328元及自2011年7月5日至2012年8月25日按日万分之二点一计算的利息（此后利息仍按该利率计算）的请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：驳回原告晟元集团有限公司的诉讼请求。本案受理费4469元，由原告晟元集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 柳东晓
审 判 员 李小红
人民陪审员 郑秋玉
二〇一六年六月七日
书 记 员 赵龙毓注：本案适用的主要法条：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关注公众号“”