四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终23号上诉人（原审被告）泸州中泸建设集团有限公司。住所地四川省泸州市泸县福集镇，组织机构代码：20485021-8。法定代表人叶陶，系公司董事长。委托代理人罗祥平，男，生于1969年4月13日，苗族，住四川省叙永县马岭镇。系公司员工。委托代理人李成中，四川德才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张家权，男，生于1971年9月17日，汉族，住四川省古蔺县二郎镇。原审被告四川省泸县第四建筑工程有限公司叙永县落卜镇矿山环境恢复治理幸福小区工程项目经理部。委托代理人罗祥平，男，生于1969年4月13日，苗族，住四川省叙永县马岭镇。系项目部负责人，上诉人泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸集团）因与被上诉人张家权建设工程承包合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院(2015)叙永民初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中泸集团的委托代理人罗祥平、李成中，被上诉人张家权，原审被告四川省泸县第四建筑工程有限公司叙永县落卜镇矿山环境恢复治理幸福小区工程项目经理部（以下简称项目部）的委托代理人罗祥平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：被告中泸集团的原企业名称为四川省泸县第四建筑工程有限公司，被告项目部系被告中泸集团为叙永县落卜镇矿山环境恢复治理幸福小区工程设的项目经理部，罗祥平系被告项目部的负责人。2013年9月8日，原告张家权与被告项目部签订了《工程内部承包协议》，约定被告项目部将位于叙永县落卜镇东城四川省泸县第四建筑工程公司幸福小区工程承包给原告张家权，承包内容为该工程设计施工图±0.000以上泥工工作、钢筋工、模板工工程内外脚手架及内外安全防护单项工程所使用的小件工具集耗材由承包方承担其费用。承包单价以建筑面积每平方米320元包干计价。并约定了总工程款3%作为保修金，如没有质量问题一年后全部付清，出现质量不合格处罚50-200元每次罚款等事项。在补充说明上载明了具体价格明细。2014年工程完工后，双方结算原告张家权承包的工程款为1777681.20元。2014年7月10日原告张家权出具收条，载明：“收到2013年落卜幸福小区工程款：从2013年10月18日至2014年6月19日止，合计944540元，付款人罗祥平。”该收条系2013年10月18日至2014年6月19日所有已出具收条的款项汇总。同日晚，原告张家权与罗祥平协商该工程中应扣除的款项，由原告张家权书写各项明细，罗祥平汇总金额为应扣除258179元。2014年7月11日，原告张家权与罗祥平在叙永县住建局办公室协商工程款事项，罗祥平向原告张家权支付27万元，原告遂出具收条载明：“今到落卜镇幸福小区项目部罗祥平手里收到人工费27万元。”被告出具原告签名的于2014年7月19日出具的25万元收条，原告对该收条的日期有异议，认为原告并未收到该款，并提出对数字“9”进行笔迹鉴定，本院指定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2015）文鉴字第2761号司法鉴定意见书鉴定为数字“9”应是“1”字改写形成。另查明：2013年10月15日，被告项目部向原告出具罚款单，载明因延期罚款2000元，原告张家权在罚款单上签字捺印。10月23日，被告出具两张罚款单，载明扣回原告材料费1920元和500元。2014年5月27日，叙永县居安建设工程质量检测有限公司出具了《不合格建筑材料、制品、构建的控制报告》等检测报告。2015年5月26日，合江县新厦建筑设计有限公司出具《关于叙永县落卜镇矿山环境恢复治理幸福小区A、B栋现浇板厚度与设计不符的处理措施》。2015年胡忠富等工人出具收条4张，载明：2月11日，罗祥平支付胡忠富等人工资8900元，支付赵光银工资5000元；3月17日罗祥平支付工人工资2200元。现原告张家权诉请要求被告履行工程承包协议，支付原告工程款318153元及相应利息；并承担本案诉讼费用。上述事实有原、被告当庭陈述、原告身份证、被告营业执照、组织机构代码证、《工程内部承包协议》、落卜镇幸福小区项目部结算单、借条一张、收条一张、罚款单三张、通知两张、《不合格建筑材料、制品、构建的控制报告》等检测报告八张、原告书写的扣除明细单一张、工人出具收条四张、原告书写的944540元收条一张、270000元收条一张、250000万元收条一张、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、现场照片、证人王光辽、梅德光证言等材料在案相互佐证，足以认定。一审法院认为，在建设工程活动中，项目部是施工企业为施工生产需要而设立的临时性派出机构，具有较为独立的经济地位，其实质地位是企业委托代理人，在其项目所属工程范围内的行为均代表该施工企业，构成对该企业的有效代理。本案中被告中泸集团为叙永县落卜矿山环境恢复治理幸福小区工程设立的项目经理部，在该工程范围内的行为系代表被告中泸集团。故原告与被告项目部之间签订的关于幸福小区A、B幢楼的《工程内部承包协议》合法有效，且对被告中泸集团具有约束力，原、被告均应按照该合同的约定切实履行合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十二条、第五十三条的规定，被告项目部不属于法律规定的其他组织，也不属于领有营业执照的分支机构，故在本案中被告项目部没有诉讼主体资格，其作为本案被告主体不适格。工程完工后，原、被告均认可经结算工程款为1777681.20元，以及被告于2013年10月18日至2014年6月19日期间共支付了944540元，和2014年7月11日在叙永县住建局办公室交付原告270000元的事实，本院予以确认。对原告认为应扣除的248988元，被告辩称认为该款实际为258179元，双方均认可该扣款所依据的凭证为原告书写的明细表，虽原告认为该明细表实际为草拟表，以待双方协商后确定最终扣除项。但此后双方均未再行提供另一确认后的扣除明细表，且该扣除明细表系原告亲自书写，各扣除项亦系原告所列，该表汇总后总金额为258179元，双方对该扣除明细表的真实性均无异议，故本院依法予以认可该扣除部分即作为被告支付部分为258179元。被告认为其已垫付和延期罚款共计12420元，应当在工程总金额中扣除的抗辩理由，因原告张家权在被告出具的购买工具1200元借条和800元收条均有签字，在三张罚款单1920元、500元和2000元均签字，虽原告只认可其中部分由其签字，其余并非其签字认可，但原告并未提出其他证据予以佐证，故对被告应扣除的金额中的6420元（1200+800+1920+500+2000），本院依法予以认可。对被告出具的两张罚款通知中载明的金额6000元（2000+4000），因其通知的时间均在限定罚款的时间之前，不能证明原告在实际工作中已构成罚款事项，被告亦未提供相应的罚款单等证据予以佐证，故对被告认为应该扣除的6000元，本院依法不予认可。对被告辩称因原告工人班组不听被告项目部的安排工作，给被告造成重大损失和浪费，共计浪费约55立方米×400元=22000元。被告提供了叙永县居安建设工程质量检测有限公司不合格建筑材料、制品、构件的控制报告和检测报告等，但该报告并不能证明被告实际造成的损失大小具体是多少，亦不能证明该损失系原告方的工人不听被告项目部安排所致，且其浪费的55立方米和计算方式均系被告估算，无相关证据予以佐证，故对被告认为应扣除原告工程总款中的22000元损失，其证据不足，本院依法不予支持，被告可待证据充分时另行主张。对被告抗辩认为依照合同约定应将工程款3%即1777681.20×3%=53330元作为保修金，定于一年后支付的主张，原告张家权对3%的保修金无异议，虽该工程于2014年6月完成交付，于7月结算，至今已一余年，但被告在抗辩时出具叙永县居安建设工程质量检测有限公司检测报告等证据，证明该工程出现了质量问题，故对该暂扣的3%保修金即53330元符合双方合同约定，本院依法予以认可。被告项目部认为应当扣回原告张家权未付的楼板顶打磨工人工资、钢管扣件费用合计29413.80元。被告出具了2015年2月11日至3月17日工人出具的收条4张共计16100元（4000+2200+4900+5000），除胡忠富于2015年2月11日出具的4000元收条未载明其工程名称外，其余三张收条均载明系落卜镇幸福小区A、B幢楼的打膜工资，原告虽不认可该工人系其聘用，但根据双方《工程内部承包协议》约定的原告承包内容，该三张收条的工资均应由原告张家权支付，故对其中12100元，本院依法予以认可。对胡忠富于2015年2月11日出具的4000元收条，因该收条未载明工程名称，亦无其他证据证明该款系未原告张家权承包工程范围内的用工，对被告主张该4000元应从原告工程款中扣除，其证据不足，本院依法不予认可。对被告出具的应在原告工程款中扣除的钢管租赁费用13313.80元，因被告仅出示租用钢管明细表和汇总表复印件，且该组证据上无任何钢管租赁公司的印章，被告亦未提供其他证据证明实际租赁钢管的数目、单价和实际付款的票据等，亦未证明该租赁钢管系落卜镇幸福小区A、B幢楼工程所用，故对被告的该项抗辩主张，其证据不足，本院依法不予认可，被告可待证据充足后另行主张。对被告认为其已在2014年6月15日支付的6990元和2014年6月19日支付的6990元，因原、被告双方均认可从2013年10月18日至2014年6月19日被告已支付原告944540元，经核实，该两笔6990元均包含在已支付的汇总收条944540元内，故对被告的该项抗辩主张，已重复计算，本院依法不予认可。对被告认为其已于2014年7月19日支付原告张家权25万元的抗辩主张，因其出具的该收条经西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为日期中的数字“9”系数字“1”改写而成，且该收条的背面载有“借条：今落卜镇幸福小区工程须要工人工资，特向叙永县住建局”字样，与原告所称其于2014年7月11日在住建局草拟了25万元收条的事实相符，故该收条的形成时间实际应为2014年7月11日。庭审中被告明确表示2014年7月11日当日，被告仅支付了原告27万元，并未支付其余款项。虽被告认为该数字“9”的改动并非被告所为，但被告未提供其实际支付原告25万元的转款凭证、现金交付凭证、资金流转凭证等相关证据佐证，故对被告仅依据该收条认为其于2014年7月19日已支付原告25万元的抗辩主张，其证据不足，本院依法不予认可。综上，原、被告结算的叙永县落卜镇矿山环境治理幸福小区A、B楼工程款1777681.20元中，被告尚欠233112.20（1777681.20-944540-270000-258179-53330-6420-12100）元。按照双方合同约定，其中扣除的3%保修金即53330元，待确认没有质量问题后付清。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十二条、第五十三条、的规定，
判决如下：
一、被告泸州中泸建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张家权工程款233112.20元；
二、驳回原告张家权的其他诉讼请求。案件受理费6073元，减半收取3036.5元，由被告泸州中泸建设集团有限公司承担（该款原告已垫付，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。宣判后，上诉人中泸集团不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审判决采证错误，认定事实不清，工程量的结算仅是针对被上诉人完成的各项工作的汇总，不是双方最终差欠款项的结算，应当扣减已经支付、罚款、材料租赁费及上诉人代为支付的工人工资。一审法院未予以扣减钢管租赁费13313.8元、罚款6000元、代付的胡忠富工资4000元错误，另因被上诉人施工原因给上诉人造成的损失问题（混凝土浪费）应一并处理，上诉人提供了相应的证据予以证明，该损失应由被上诉人承担；2、原审法院对25万元收条的认定错误，该笔款项上诉人已实际支付给被上诉人。综上，请求二审法院：撤销一审判决，驳回被上诉人张家权的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人张家权承担。
被上诉人张家权辩称，说我浪费混凝土无依据，混凝土不是我收方、现在工程已经交付；25万元收条载明的款项并未收到，是作废了的条子；钢管是租赁给公司使用的，与我无关；公司发的通知我不认可、罚款我是认可的；我不认识胡忠富；请求二审法院维持原判。原审被告项目部同意上诉人的上诉意见。在二审中，上诉人中泸集团提交了以下证据：1、2015年12月26日叙永县有胜建筑设备租赁站出具的《证明》复印件，拟证明涉案工程租赁钢管扣件用于支模和搭建脚手架，至今欠付租赁费13313元，该款应由被上诉人支付、应从工程款中予以扣减；2、《证明》复印件，拟证明25万元的来源系罗祥平经营所得的门窗和装修费用；3、四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2355号民事判决书（永恒钢模租赁站诉中泸集团等租赁合同纠纷案）复印件，拟证明被上诉人欠付租赁费的事实；4、《审计报告》复印件，拟证明被上诉人浪费混凝土的方量为221.96立方米，该部分损失应由被上诉人承担。被上诉人张家权质证认为，对以上证据均不认可，钢管租赁费与我无关，工程系包工不包料、施工员、项目经理现场监管均未当场提出，并未收到25万元。对上诉人二审中提交的证据本院作以下评述：1、均不属于新证据；2、均为复印件，且被上诉人均不予认可，对其真实性均无法核实，故对上诉人提交的以上证据本院均不予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方在二审中主要有以下几方面的争议：
一、钢管租赁费13313.8元、罚款6000元、代付的胡忠富工资4000元应否予以扣减？二、被上诉人张家权是否因浪费混凝土给上诉人造成损失？损失应否在本案中一并处理？三、被上诉人张家权是否收到了2014年7月19日《收条》中载明的25万元？一、钢管租赁费13313.8元、罚款6000元、代付的胡忠富工资4000元应否予以扣减？上诉人主张应予以扣减的钢管租赁费系欠付叙永县有胜建筑设备租赁站，其提交的证据无法证明租赁事实，同时《租用钢管明细表》中载明的经办人包含了项目部经理罗祥平，一审法院对该笔费用不予支持并无不当，上诉人的该上诉主张无事实依据、本院不予支持。罚款6000元，上诉人上诉主张应予以扣除的罚款实际以《通知》形式送达给被上诉人张家权或其木工班组长，其中2013年10月11日《通知》载明的“钢筋班组和木工班组在2013年10月14日必须保证B栋浇灌基础地梁商品砼。延期一天每个班组罚款2000元，2个班X2=4000元”，2013年10月15日向被上诉人张家权送达的《罚款单》上载明的“钢筋班组和木工班组在2013年10月14日必须保证B栋浇灌基础地梁商品砼，延期一天每个班组罚款2000.00元。今2013年10月15日，已经延期一天，罚款2000.00元。”《通知》仅是要求被上诉人在限定时间内完成一定的工作，如未完成才予以罚款、出具《罚款单》，对2013年10月11日《通知》中载明的4000元、实际是于2013年10月15日处以了罚款2000元，，被上诉人张家权予以认可，一审法院已经予以扣减；对2013年10月19日《通知》中载明的延期罚款2000元，无《罚款单》予以佐证，同时《通知》中要求完成一定工作的时间均在2013年10月19日之后，上诉人未举证证明被上诉人张家权未在该通知要求的时间内未完成相应的工作，对该笔款项一审法院不予以扣除并无不当。代付的胡忠富工资4000元，2015年2月11日，胡国民出具“今收到木工班刘泽友梯打地梁工人工资包干4000元……”《收条》，刘泽友在下签注“同意在工程款中扣除”，该条下方另有罗祥平签名，“2015.4.13支付清收款人：胡忠富”。该《收条》真实性无法核实，同时其载明的收款人既有胡国民、又有胡忠富，也无法核实是否属于涉案工程的工人工资，与另三张收条明确载明系涉案工程款不符，上诉人主张代被上诉人张家权支付的胡忠富工资4000元的证据不足，一审法院不予支持并无不当。
二、被上诉人张家权是否因浪费混凝土给上诉人造成损失以及损失的金额是多少？上诉人在一审中即辩称因被上诉人张家权的工人班组不听项目部的安排工作，给上诉人造成重大损失和浪费，共计浪费混凝土约55立方米×400元=22000元；在二审中上诉人又主张因被上诉人的原因导致混凝土浇灌厚度超标、浇灌不符合设计而被重作等，最终实际所用混凝土比设计所用混凝土多120余立方米，该损失应由被上诉人承担。
本院认为，上诉人提供的证据不能证明其实际造成的损失大小具体是多少，亦不能证明该损失系被上诉人张家权的原因所致，故上诉人应承担举证不能的责任，对该主张一审法院不予支持并无不当，如证据充分时可另行主张。
三、被上诉人张家权是否收到了2014年7月19日《收条》中载明的25万元？上诉人主张其已于2014年7月19日支付被上诉人张家权25万元，但被上诉人张家权不予认可、且主张该《收条》系2014年7月11日在住建局草拟并作废的，并未实际收到该款。该条经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，“2014年7月19日”中的数字“9”应是“1”字改写形成。该条双面均有内容：一面是收款人为张家权的《收条》；另一面是《借条》，载明的内容为“今落卜镇幸福小区工程须要工人工资、特向叙永县住建局”。同时，上诉人虽在二审中举出《证明》、拟证明25万元的来源系罗祥平经营所得的门窗和装修费用，但该证明系复印件、同时系上诉人员工、项目部经理罗祥平的自书，无其他证据予以佐证，故对该证据本院不予采信。综上，本院经审查并结合相关事实，认为被上诉人张家权的主张较为符合情理，而上诉人主张的付款事实证据不足、应承担举证不能的责任，故对上诉人的该主张本院不予支持。综上，上诉人中泸集团的上诉主张无事实和法律依据、上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6073元，由上诉人泸州中泸建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理
审判员 李 霞
二〇一六年六月七日
书 记 员 赵连芝 来源：