浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终873号
上诉人（原审原告）：张彩玉，女，1956年9月15日出生，汉族，农民，住象山县。
委托代理人：尹耀，浙江甬信律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：杨忠山，男，1966年6月28日出生，汉族，农民，住象山县。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
上诉人张彩玉为与被上诉人杨忠山承揽合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年，张彩玉将自家房屋建造工程发包给杨忠山。经中间人李全友居间协商，张彩玉、杨忠山口头约定承包的形式为包工不包料。完工后，张彩玉、杨忠山就剩余承包款支付问题发生纠纷，杨忠山诉至原审法院，原审法院于2014年5月12日依法作出判决。后张彩玉以杨忠山交付的工作成果存在质量问题为由，要求杨忠山支付修复费用，并于2014年8月6日向原审法院申请对案涉房屋一层与二层之间的楼板及整栋房屋立柱混凝土强度是否符合国家标准及修复费用问题进行鉴定，原审法院依法委托宁波科集技术服务有限公司进行鉴定，该鉴定所于2014年11月12日出具《鉴定书》一份，认为房屋产生裂缝的原因主要有混凝土强度、钢筋配筋梁及施工工艺等等原因共同造成，不能单独由于混凝土强度来判断裂缝产生的原因；参考混凝土强度最低标准，案涉房屋裂缝修复费用为5227元。张彩玉为此支付鉴定费8000元。就上述费用，张彩玉、杨忠山协商未果。张彩玉于2016年1月13日向原审法院起诉称：2012年，张彩玉将自家房屋主体部分发包给杨忠山施工，张彩玉、杨忠山双方共同选定案外人李全友作为中间人，约定承包方式为包工不包料，每平方米造价为225元，承包款总额为89703元。2012年7月份，房屋完工后，张彩玉支付了大部分工程款，剩余款项因杨忠山承建的房屋出现多处主体墙面开裂，承建房屋高度明显低于杨忠山承诺的高度，致使张彩玉因房屋过低无法装修等原因未能达成一致。后杨忠山于2014年2月28日向原审法院起诉要求张彩玉支付剩余工程款，原审法院于2014年5月12日作出判决，支持杨忠山的诉请，判令张彩玉支付剩余工程款。就张彩玉庭审中提出的房屋质量问题，被告知另行起诉。嗣后，张彩玉申请对案涉房屋质量及维修费用进行鉴定，被委托单位宁波科集技术服务有限公司于2014年11月12日出具《鉴定书》，《鉴定书》认为裂缝产生的原因主要是混凝土强度，钢筋配筋梁及施工工艺等原因共同造成，修复费用为5227元，并建议立即封闭处理，以保证板结构体系的耐久性。张彩玉认为，经司法鉴定，案涉房屋确实存在质量问题，且该质量问题系由杨忠山造成，故应对此承担赔偿责任，经协商未果。诉请判令：杨忠山支付张彩玉房屋修复费用5227元及鉴定费8000元。杨忠山在原审中答辩称：鉴定机构的选定未经杨忠山同意，且鉴定材料系张彩玉单方提交，对鉴定报告的真实性存疑。即使鉴定报告真实，根据该份鉴定报告中关于裂缝产生的原因分析有三方面，即混凝土、钢筋及施工工艺，案涉房屋的建造，杨忠山系清包工，仅提供了施工工艺，原材料等均由张彩玉提供，杨忠山承担施工工艺部分的责任，而施工工艺包括两个方面，张彩玉人要求的施工方案和杨忠山的手工工艺，杨忠山手工工艺无法达到完美，存在操作缺陷，根据原因比例，杨忠山承担修复费用和鉴定费用的六分之一责任。杨忠山愿意在承担上述费用的基础上进行调解。原审法院审理认为：张彩玉将自家房屋发包给杨忠山承建，双方达成口头承包协议，系双方真实意思表示，张彩玉、杨忠山之间的承揽合同关系成立，双方应全面履行各自义务。张彩玉支付报酬，杨忠山应交付质量合格的房屋。现经鉴定，案涉房屋产生裂缝的原因主要有混凝土强度、钢筋配筋梁及施工工艺等等原因共同造成。杨忠山作为从事房屋建造行业的专门工作人员，相对于张彩玉普通的建房者而言，在技术上处于优势，掌握着建设房屋的专业知识和从业经验，就房屋的结构、原材料的使用对房屋质量的影响有着自己的专业判断，确保所建房屋质量符合居住要求，杜绝影响房屋居住的质量问题的出现，是作为承建施工方的基本法律义务。杨忠山作为工程承包方，虽承建案涉房屋系清包工，不负责原材料等，但在简单的农村房屋施工中，仍应对房屋质量进行把握和控制，故对此案涉房屋的质量瑕疵应承担相应的责任。结合张彩玉、杨忠山双方庭审陈述和鉴定报告意见，张彩玉、杨忠山双方对案涉房屋的质量瑕疵问题均有责任，酌定杨忠山对案涉房屋的质量瑕疵问题导致的各项损失承担50%的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条和第二百六十一条之规定，原审法院于2016年2月18日作出如下判决：
一、杨忠山于本判决生效之日起十日内支付张彩玉房屋修复费用2613.50元和鉴定费4000元；
二、驳回张彩玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件诉讼费131元，减半收取65.50元，按原审法院规定予以免交。张彩玉不服原审法院上诉民事判决，向本院提起上诉称：
一、杨忠山作为施工承包方，以经营为目的，利用自己作为建筑工匠的设备、技术与劳力，承建张彩玉的房屋建议。杨忠山在该施工中并非单纯提供劳务，且相对于张彩玉而言，杨忠山在建筑施工方面的专业人士，应对工程质量负责。涉案鉴定报告房屋出现裂缝的原因在于混凝土强度、钢筋配筋梁及施工工艺等原因造成；在鉴定结论中又明确了涉案房屋的混凝土质量较好。在混凝土质量较好的情况下，混凝土强度的大小则与混凝土的用量及其他物质的配比是否恰当有直接关系，而用量及配制的比例系由杨忠山掌握，张彩玉无法控制亦不会控制，故由混凝土强度引起的责任应由杨忠山承担。
二、根据原审庭审中双方的陈述，杨忠山确认系包工不包料的承包方式，因张彩玉不懂得用料，在材料购买时杨忠山陪同张彩玉一起购买。涉案房屋钢筋配筋梁所适用的规格、型号、大小均系在杨忠山的陪同下指定购买。故杨忠山抗辩张彩玉购买的材料不合格致使房屋出现质量问题，不符合事实。即使张彩玉提供的材料不符合要求，杨忠山作为承揽人亦应当履行其检验张彩玉提供的钢筋配筋梁，并指导张彩玉提供规范的钢筋配筋梁，否则导致的房屋质量修复责任应由杨忠山承担。
三、施工工艺发生属于杨忠山自身的施工范围，由杨忠山自身掌握，该部分引起的责任理应由杨忠山承揽。在承揽合同中，张彩玉作为定作人，没有过错，房屋出现质量问题，理应由杨忠山承担责任。因此，原审判决认定双方对涉案房屋质量瑕疵各有责任，并判决各占50%，系适用法律错误。请求撤销原审判决，改判支持张彩玉的原审诉讼请求。杨忠山答辩称：关于混凝土质量，虽然张彩玉认为鉴定报告中描述混凝土质量较好，但不能说明质量和配比的问题。杨忠山在房屋建造中是单纯出具劳务，所有材料都是由张彩玉作最终决定，混凝土的用量和配比都涉及到金钱，因此，混凝土使用量多费用就多，最终涉及到金钱问题都由张彩玉决定。关于房屋钢筋配梁，虽然原审认定双方是承揽合同，但杨忠山认定涉案房屋建造严格意义上也不是承揽合同，双方对于房屋建设没有明确具体的标准。对所选购的材料，要求杨忠山应当以质量员身份去把关，农村建房中也没有类似的要求。杨忠山在材料选购时建议选择材料的品牌，一定程度上就是在履行检验义务，但最终还是由张彩玉决定。对于施工工艺，应该包括两部分，即设计图纸和施工过程。涉案的鉴定报告没有明确上述三方面原因应承担房屋质量的具体比例，因此，杨忠山认为其只施工工艺中二分之一的责任，即全部责任的六分之一。原审判决杨忠山承担50%责任，鉴于双方有亲戚关系，金额也不大，所以也没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。二审中，张彩玉、杨忠山均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：案件争议的焦点系对涉案房屋质量瑕疵问题导致的损失应如何确定责任承担比例。虽然《鉴定书》鉴定结论描述“……房屋一层与二层之间的楼板和整栋房屋立柱混凝土质量较好……”，但《鉴定书》认为“真正裂缝产生原因主要有混凝土强度、钢筋配筋梁及施工工艺等等原因共同造成，不能单独由混凝土强度来判定裂缝的原因”，因此，对于涉案房屋质量瑕疵问题导致的损失，应综合考虑各项因素，确定各自的责任承担比例。涉案房屋的建造，张彩玉未提供相关建造房屋的设计资料，双方口头约定杨忠山采用包工不包料的承包形式。因此，张彩玉为其房屋建筑而出现的质量瑕疵，应承担相应的责任。杨忠山相对于张彩玉，系专门从事房屋建造的工作人员，在技术上相对精通，故杨忠山对于涉案房屋的质量瑕疵，亦应承担相应的责任。原审法院结合涉案房屋的鉴定意见、双方的陈述等事项，酌情确定因涉案房屋质量瑕疵问题导致的各项损失各自承担50%的责任，并无不妥。张彩玉的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131元，由上诉人张彩玉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理
审判员 李新荣
代理
审判员 朱 静
二〇一六年六月七日代
书 记员 汤李燕 微信公众号“”