湖北省神农架林区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂神农架民初字第00351号原告刁启仁，男，1969年10月19日出生，汉族，四川泸县人，村民，住四川省泸县。委托代理人张扬，湖北立丰律师事务所律师。一般授权代理。被告神农架康帝投资发展有限公司（以下简称康帝公司），住所地：神农架林区木鱼镇楚林路34号。组织机构代码证号：58549180-1。法定代表人周晓州，董事总经理。委托代理人姚望，男，1988年2月1日出生，汉族，神农架人，系康帝公司职员，住神农架林区。特别授权代理。委托代理人杨凯，男，1974年5月29日出生，汉族，陕西西安市人，系康帝公司职员，住广东省惠州市惠城区。特别授权代理。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称泸州佳乐公司），住所地：泸州市佳乐广场佳乐大厦。注册号：510500000008718。代表人泸州新天破产清算事务所有限公司，系泸州佳乐公司破产清算管理人。第三人宜昌顺腾商贸有限公司（以下简称宜昌顺腾公司），住所地：宜昌市夜明珠路56号D202。统一社会信用代码：9142050068845224XF。法定代表人王爱芝，董事长。委托代理人骆念国，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
原告刁启仁与被告康帝公司、泸州佳乐公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年12月13日向本院起诉。本院受理后，依法组成由
审判员张丽担任
审判长、
审判员高莉、杜君华参加的合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理，因宜昌顺腾公司在第一次庭审后书面要求作为第三人参加诉讼，本院予以准许，且又于2016年6月3日进行了公开开庭审理。原告刁启仁及其委托代理人张扬、被告康帝公司委托代理人姚望、杨凯、第三人宜昌顺腾公司委托代理人骆念国到庭参加诉讼，被告泸州佳乐公司经本院传票传唤未到庭。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告刁启仁诉称，2013年7月27日，第二被告泸州佳乐公司与第一被告康帝公司签订了《神农架康帝君兰酒店土建工程施工合同》。签订合同后，第二被告又将该工程转包给原告，原告与第二被告于2013年7月29日签订《工程承包协议》，约定由第二被告承建的该酒店项目交给原告，由原告采取包工包料、包机械设备、包质量与安全、独立核算、自负盈亏的方式组织安排施工，并承担以上施工合同全部权利义务。协议签订后，原告即组织人员、设备、采购原材料等进行施工。施工中，原告全面履行了施工合同及承包协议约定的施工任务，第一被告也向原告支付了大部分款项。到2015年5月8日，原告已按合同全面完成了承包范围内的工程内容。按照合同约定，该工程总价款6500万元，除去第一被告从该合同中分包给他人施工的1000万元工程外，第一被告应支付原告5500万元工程款，但截止诉讼之日，第一被告仅支付原告4292.20万元，尚欠1207.30万元未支付。现请求人民法院依法判令：1、第一被告康帝公司在欠付原告工程款1207.30万元的范围内承担偿付责任，并从起诉之日起按银行同期贷款利率承担相应利息至该款付清之日止；2、由第二被告泸州佳乐公司对以上债务承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。在庭审中，原告刁启仁变更第1项诉讼请求为，因双方结算实际总工程价款为5608.7566万元，请求判令第一被告康帝公司在欠付原告实际工程款1316.1221万元的范围内承担偿付责任，并从起诉之日起按银行同期贷款利率承担相应利息至该款付清之日止。
被告康帝公司在法律规定的期限内未提出书面答辩，但当庭辩称，其与第二被告签订合同后，基本按约定支付了部分工程款项，建设工程也属实。剩余款项不是康帝公司不支付，而是因收到宜昌市伍家岗区人民法院及宜昌市中级人民法院的协助执行通知书，公司账户被冻结。被告泸州佳乐公司在法律规定的期限内未提出书面答辩。第三人宜昌顺腾公司在法律规定的期限内未提出书面答辩，但当庭辩称，本案原告不是两被告签订的工程合同的实际施工人，无权主张相关权利；本案存在虚假诉讼，损害第三人利益。原告刁启仁为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
一、原告刁启仁身份证复印件1份、两被告企业法人营业执照复印件2份，拟证明原告及两被告主体身份。被告康帝公司及第三人无异议。本院予以认定。
二、《中标通知书》、《神农架康帝君兰酒店土建工程施工合同》各1份（当庭质证原件，档案留存复印件），拟证明第二被告泸州佳乐公司中标后，与第一被告康帝公司签订施工合同情况以及合同约定价款为6500万元。被告康帝公司及第三人无异议。本院予以认定。
三、原告与第二被告签订的《工程承包协议》、《承诺书》各1份，拟证明第二被告将工程项目转包给原告，原告系项目转承包人，也即实际施工人；同时依据约定，项目部印章仅限于施工材料，原告擅自使用将构成无权代理。被告康帝公司对该组证据真实性均无异议。第三人宜昌顺腾公司对其真实性、关联性及证明目的均有异议，认为无法审核其真实性，要求对两份证据的形成时间进行鉴定。
本院认为，根据合同相对性原则，《工程承包协议》的双方即原告和第二被告均认可了该协议的真实性，第三人虽对其有异议，但未提供反证予以推翻，亦未提供原告与二被告串通作假的证据，故该组证据的真实性在无其他证据推翻，签订双方又均一致认可的情况下，本院予以认定。
四、收据3份（当庭质证原件，档案留存复印件），拟证明原告依据《工程承包协议》向第二被告缴纳管理费13.3490万元。被告康帝公司无异议。第三人宜昌顺腾公司对其真实性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据是原告与第二被告串通作假，收据上时间跨度几个月，却又是连续编号，不符合常理，要求对证据的形成时间进行鉴定。
本院认为，该收据系第二被告泸州佳乐公司向原告出具，第二被告在2015年7月15日庭审时当庭认可其真实性，并就编号连续问题作出说明称“有时为方便管理，存在一个项目收取管理费时使用一本收据的情况”；第三人虽对其有异议，但未提供反证予以推翻，亦未提供原告与二被告串通作假的证据，故该组证据在无其他证据推翻，原告与第二被告又一致认可的情况下，本院对其真实性及效力予以认定。
五、《工程款专户管理委托书》、转款记录、付款明细表各1份、农业银行明细对账单8页，拟证明：1、原告使用刘祥芬账户并委托其管理；2、从2013年10月起，部分工程款由第一被告支付给第二被告后，由第二被告转付给原告；从2014年3月起，工程款由第一被告直接支付给原告；3、截止2015年5月，原告共计收取工程款4292.6345万元；4、原告方工程款的收取及支付均由原告自主支配，均是原告个人行为。被告康帝公司无异议。第三人对该组证据中农业银行明细对账单形式要件无异议，对其他证据有异议，认为工程款的结算形式违背常理，无相应转款凭证，亦不认可管理委托书，认为该委托书不真实，系为诉讼而造的假证据，且原告两次陈述已收取的工程款数额不一致。
本院认为，该组证据能够相互映证，第三人虽有异议，但未提供反证予以推翻，故对该组证据的真实性予以认定。
六、《工程劳务分包合同》14份；劳务费、工资、生活费等领款单据50余份；《购销合同》等12份（当庭质证原件，档案留存复印件），该组证据拟证明所有合同及领款都由原告办理，工程项目系由原告组织人力、物力进行施工，原告替代泸州佳乐公司承担了全部权利义务。被告康帝公司无异议。第三人对其真实性有异议，且认为不能达到原告证明目的，认为施工人员是泸州佳乐公司聘请而不是原告，权利相对人应是泸州佳乐公司不是原告。
本院认为，对于该组证据，第三人虽有异议，但未提供反证予以推翻，故对该组证据的真实性予以认定。
七、《工程例会会议纪要》11份，拟证明施工过程中的现场问题都是原告参与解决，与第二被告泸州佳乐公司无关。被告康帝公司无异议。第三人认为真实性无法判断，无法证实原告的证明目的，且会议参与人中有代表泸州佳乐公司的参与人员，与原告个人无关联性。
本院认为，该组证据中显示开会主持人系第一被告康帝公司副总经理，开会地点也系在第一被告处召开，而第一被告当庭认可这些证据的真实性，且会议纪要显示参加会议的泸州佳乐公司代表人中均包含有原告；第三人虽有异议，但未提供反证予以推翻，故对该组证据的真实性予以认定。
八、《工程完工确认报告》1份，拟证明原告已实际履行了两被告签订的合同内容，并具备获取工程款的条件。被告康帝公司无异议。第三人认为形式上是真实的，但不能达成原告证明目的。本院对该证据的真实性予以认定。
九、竣工结算书1本（当庭质证原件，档案留存复印件），拟证明双方于2016年5月13日结算工程总造价5608.7566万元。被告康帝公司无异议。第三人认为：1、该结算是第一被告与第二被告进行的工程结算，与原告无关。2、第一被告在欠付第二被告工程款2600万元的范围内已被宜昌市中级人民法院查封（扣押），第一被告无权进行任何支付。3、本案存在虚假诉讼，损害第三人利益，结算报告与原告无直接关联性。
本院认为，因被告康帝公司对该证据真实性无异议，第三人对该证据的真实性未提出实质性异议，故对该组证据的真实性予以认定。被告康帝公司未提供证据。被告泸州佳乐公司向本院邮寄（2016）川05民破1号民事裁定书、泸州新天破产清算事务所有限公司营业执照及组织机构代码、法定代表人身份证明书各1份，拟证明该公司已进入破产清算，泸州新天破产清算事务所有限公司为指定的破产清算管理人。原告刁启仁、被告康帝公司、第三人宜昌顺腾公司均无异议。本院予以认定。第三人宜昌顺腾公司向本院提交四川省泸州市中级人民法院通知书1份（当庭质证原件，档案留存复印件），拟证明第二被告已申请破产，原告与第二被告是内部承包，应进行内部清算，不应在本案中诉讼，不具备本案诉讼主体资格。原告刁启仁、被告康帝公司均认为第三人无提交证据权利，该证据只能证明第三人是第二被告的债权人，与本案诉讼无关，不应参加本案诉讼。
本院认为，因原告与第一被告对该证据真实性无异议，且该证据系人民法院依法作出，故对其真实性予以认定。同时，因被告泸州佳乐公司未出庭，为查清本案事实，本院依法调取（2015）鄂神农架民初字第00158号民事裁定书及该案2015年7月15日庭审笔录复印件各1份。原告刁启仁、被告康帝公司、第三人宜昌顺腾公司均无异议。综合双方当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院确认以下基本事实：被告泸州佳乐公司系具备房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资格的其他有限责任公司。2009年10月26日，被告泸州佳乐公司在宜昌市工商行政管理局登记注册设立“泸州市佳乐建筑安装工程有限公司宜昌分公司”（以下简称泸州佳乐宜昌分公司），孔凡弟为该分公司负责人。因被告康帝公司欲在神农架木鱼镇偏桥湾建设康帝君兰酒店，2013年7月17日，被告泸州佳乐公司成为被告康帝公司康帝君兰酒店土建工程的中标单位。双方签订了《神农架康帝君兰酒店土建工程施工合同》，合同约定：“发包人为康帝公司，承包人为泸州佳乐公司。工程内容为神农架康帝君兰酒店土建工程施工，承包范围为本项目设计施工图纸内的建筑和外装饰装修工程项目，承包方式实行施工总承包（包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工）。…合同价款采用固定单价的合同约定，工程量按实结算。在约定的工程承包范围内，合同造价为6500万元。…工程进度款按每月支付一次，建设单位每月25日收到承包单位的工程进度报表，经审查核实后10天内按照核实的工程进度将工程进度款扣除有关应扣款项后按照当月完成实际产值的70%支付给承包单位（工程变更及增加工程所发生费用结算后支付）。…在承包单位承包范围内工程验收合格后，结算完成或正式交付建设单位使用后的三个月内，建设单位平均支付至工程结算总价款的95%。在承包范围内工程决算完成后，预留5%的结算金额作为保修金。…”。在该合同上承包人栏加盖了泸州佳乐公司合同专用章及法定代表人邱峰印章，孔凡弟在委托代理人处签字；而在该合同上附件“单位工程投标报价汇总表”上盖有泸州佳乐公司合同专用章处刁启仁进行了签名。同时，康帝公司将工程项目中的部分工程另行发包给了案外人。2013年7月29日，被告泸州佳乐公司与原告刁启仁签订了《工程承包协议》，主要内容为：“甲方泸州佳乐公司，乙方（实际施工人）刁启仁。因甲方承建神农架康帝君兰酒店工程，现交给乙方采取包工、料、机构、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。承包方式，乙方本着独立核算、自负盈亏、责任包干的原则组织施工，全面负责施工管理，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的1.2%为施工责任管理费，…甲方负责工地现场的协调和管理，协助乙方收取进度款及办理决算，乙方自愿承担该工程发生的债权债务、用工赔偿、经济等一切纠纷，…有关本工程的在本协议中没有约定的事项均依照《神农架康帝君兰酒店土建工程施工合同》执行。…”。在该协议上甲方栏加盖了泸州佳乐公司及法定代表人印章，乙方栏由刁启仁签名。同年8月12日，刁启仁向泸州佳乐宜昌分公司出具承诺书，承诺“由我刁启仁领用项目部印章壹枚，此印章仅用于加盖工程施工资料，对外使用无效（签订协议、材料款欠条、民工工资欠条等加盖无效），…公司管理费按工程决算价1.2%上缴。…”之后，原告刁启仁组织人员进行施工至2015年5月。施工期间，康帝公司分阶段支付了部分工程款，工程款部分由佳乐公司转付给刁启仁，部分转至刁启仁委托人刘祥芬账上。2015年5月8日，由泸州佳乐公司康帝君兰大酒店工程项目部（以下简称项目部）、建设单位、监理单位、设计单位共同签署《工程完工确认报告》，该报告上加盖了项目部印章，孔凡弟进行了签名。截止目前，原告刁启仁共收到工程款4292.6345万元，已向被告泸州佳乐公司缴纳管理费13.3490万元。同时查明，第三人宜昌顺腾公司于2014年6月25日向宜昌仲裁委员会提出与泸州佳乐公司关于买卖合同纠纷的仲裁申请，该委于同年10月20日以（2014）宜仲裁字第96号裁决书裁决泸州佳乐公司向宜昌顺腾公司支付货款及违约金2752.805897万元。因宜昌顺腾公司向仲裁委提出财产保全申请，宜昌仲裁委员会于2014年6月30日向宜昌市伍家岗区人民法院提出财产保全申请函，宜昌市伍家岗区人民法院于2014年7月2日以（2014）鄂伍家岗执保字第00074-1号民事裁定书裁定冻结泸州佳乐公司的银行存款2600万元或查封（扣押）其同等价值的其他财产，并于同年7月22日向康帝公司留置送达该裁定书及协助执行通知书，要求查封（冻结）泸州佳乐公司在康帝公司享有的工程款、质保金等相关债权2600万元，要求康帝公司停止支付2600万元，查封（冻结）期限二年。2015年1月28日，宜昌市中级人民法院就仲裁执行向康帝公司送达（2015）鄂宜昌中执字第00010号通知书，要求康帝公司提供工程项目的相关合同、预决算资料及工程支付凭证及明细。因工程未办理结算，故康帝公司未能提供预决算资料。2015年春节前后，部分民工因工资闹访，经康帝公司及神农架林区木鱼镇人民政府向宜昌市中级人民法院函告后，2015年2月9日，宜昌市中级人民法院组织申请执行人宜昌顺腾公司与协助义务人康帝公司进行协商，同意康帝公司从冻结的协助执行款中支付150万元作为民工工资。2015年5月20日，原告刁启仁诉至本院后又向本院提出撤诉申请，本院于2015年11月18日以（2015）鄂神农架民初字第00158号民事裁定书裁定准许其撤回起诉。后原告刁启仁又于2015年12月13日诉至本院。本院于2016年4月13日公开开庭进行了审理，因宜昌顺腾公司在第一次庭审后书面要求作为第三人参加诉讼，本院予以准许，后又于2016年6月3日进行了公开开庭审理。2016年5月3日，项目部与康帝公司共同编制了《神农架康帝君兰酒店工程竣工结算书》，结算书上加盖了项目部印章，刁启仁、孙凡弟分别在经办人、负责人栏签字，该结算书确定康帝君兰酒店土建工程总造价为5608.7566万元。同时查明，四川省泸州市中级人民法院于2016年1月11日以（2016）川05民破1号民事裁定书裁定受理了泸州佳乐公司破产清算申请，指定泸州新天破产清算事务有限公司为管理人。第三人宜昌顺腾公司已向管理人申报债权并参加了第一次债权人会议。管理人收到本案两次开庭传票，均未出庭。
本院认为，本案中，被告康帝公司与具备建筑施工资质的被告泸州佳乐公司签订康帝君兰酒店土建工程施工合同，双方形成合法有效的建设工程施工合同关系，康帝公司为发包人，泸州佳乐公司为承包人。被告泸州佳乐公司在承包工程后，又与不具备建筑施工资质的原告刁启仁签订工程承包协议、由刁启仁向泸州佳乐公司缴纳管理费的行为违反了法律规定，属无效行为，该承包协议亦属无效的建设工程施工合同；依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同虽然无效，原告刁启仁作为工程实际施工人，仍有权请求参照合同约定支付工程价款。康帝公司与泸州佳乐公司的合同中虽明确约定了总价款为6500万元，但根据双方庭审一致陈述，在总价款范围内的有一小部分约1000万元的工程由康帝公司另行发包给了案外人，而根据双方于2016年5月13日编制的《竣工结算书》，涉案工程实际总造价为5608.7566万元，扣减被告康帝公司已支付的4292.6345万元外，尚未支付的工程款为1316.1221万元。同时，根据该合同中“在承包单位承包范围内工程验收合格后，结算完成或正式交付建设单位使用后的三个月内，建设单位平均支付至工程结算总价款的95%。在承包范围内工程决算完成后，预留5%的结算金额作为保修金”的约定，应扣留280.43783万元的质保金，被告康帝公司欠付工程款为1035.68427万元，故原告刁启仁要求两被告支付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。对于其要求支付从起诉之日至付清之日按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，因双方在合同中约定的付款日为“结算完成或正式交付建设单位使用后的三个月内”，而双方结算完成日为2016年5月13日，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告要求由被告康帝公司承担偿付责任、被告泸州佳乐公司承担连带责任的请求，因与《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定不相符，本院不予采纳。关于第三人宜昌顺腾公司提出“原告不是实际施工人，本案存在虚假诉讼”的意见，因其未提供证据证实；虽然被告泸州佳乐公司在本次诉讼中未出庭，但其参与了前次诉讼，在2015年7月15日庭审中也认可了其与康帝公司、刁启仁签订合同的真实性及施工情况等，被告康帝公司、原告刁启仁在两次诉讼中也一致认可了合同签订及履行情况，宜昌顺腾公司在本案中属无独立请求权的第三人，故本院对第三人的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司支付原告刁启仁工程款1035.68427万元，被告神农架康帝投资发展有限公司在该范围内承担连带责任，此款限于本判决生效后三十日内履行；
二、驳回原告刁启仁的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95438元，由原告刁启仁负担7511元，被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司、神农架康帝投资发展有限公司负担87927元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判长 张 丽
审判员 高 莉
审判员 杜君华
二〇一六年六月七日
书记员 田 禾