江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终1099号上诉人（原审被告）南京证东商务信息咨询有限公司常州钟楼分公司，住所地本市钟楼区吾悦国际广场6幢805室。负责人何启法。委托代理人尹冲，该公司员工。被上诉人（原审原告）余慧。委托代理人陈敏丰。原审被告南京证东商务信息咨询有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路198号A幢904室。法定代表人田绍智，该公司经理。上诉人南京证东商务信息咨询有限公司常州钟楼分公司（以下简称常州证东商务分公司）因与被上诉人余慧、原审被告南京证东商务信息咨询有限公司（以下简称南京证东商务公司）劳动争议纠纷一案,不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2681号民事判决向本院提起上诉,本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。余慧一审诉称：余慧于2014年3月24日与常州证东商务分公司签订劳动合同，合同期限为2014年3月24日起至2017年4月30日止。合同试用期为3个月，余慧从事南京证东商务公司处常州营业部副经理职务。2014年12月余慧岗位调整为营业部经理，月薪约为10000余元。单位一直存在加班的事实，并且加班是由于小额贷款行业惯例和催收压力不得不加班。如果业绩不佳常州证东商务分公司往往以各种理由对营业部进行处罚。但常州证东商务分公司没有发放相应的加班工资。由于工作中不慎得罪公司领导何启法，常州证东商务分公司恶意改变余慧的考勤地点，由常州变为南京。使余慧正常上班却无法考勤。后常州证东商务分公司于2015年7月17日以余慧近三个月指标严重恶化为由单方解除与余慧的劳动合同，并且至今没有发放余慧6-7月的工资和相应加班费用。余慧认为常州证东商务分公司违法解除劳动合同，拖欠发放工资的行为严重损害了余慧的合法权益。根据法律规定分公司责任应当由总公司承担。为维护合法权益，特向法院起诉，请求判令常州证东商务分公司、南京证东商务公司向余慧支付违法解除合同赔偿金以及加班加点工资、高温费等各项赔偿总计89431元。常州证东商务分公司、南京证东商务公司一审共同辩称：
一、关于加班费问题。1、《劳动合同》第六条劳动报酬第6.5款约定：“甲方根据业务业绩支付给业务人员的提成属于对业务人员为公司作出贡献的奖励，属于奖金性质，并且其中包含了因业务拓展需要可能产生的额外工作时间的劳动报酬”。另根据《劳动合同》第六条劳动报酬第6.3款约定：“乙方转正后月薪由以下三部分组成：基本工资5000元，保密工资100元”。从工资发放实际情况来看，每月给余慧发放的工资都超过基本工资及保密工资，特别是从2014年12月开始余慧每月工资都高达1万元，发放了足够的绩效奖金，因余慧作为业务经理的工作岗位特殊性质，其奖金绩效就包含了所有的额外工作时间的报酬，所以无需再支付给余慧加班工资。2、另根据公司规章制度，员工加班需走加班申请的流程，并需上级领导审批，而本案中余慧并未提交这些证明材料，提交的考勤只能证明其晚于工作时间下班，但至于是否在加班并无任何其他工作记录证明，因此余慧提交的材料并不能证明其存在有效的公司认可的加班，公司发放的绩效工资并没有严格核定余慧的加班，而是考虑到其岗位性质特殊有可能延长工作时间而综合发放。
二、关于高温补贴问题。法律规定高温费是对室外工作人员或室内工作人员但高温工作的人员发放，本案中余慧都不属于此情况，公司发放高温费纯属对员工的福利。
三、关于6、7月缓发工资的问题。因余慧一直都未按规定交接工作，所以公司缓发6、7月份工资，其中6月份工资为9718．2元，7月份因余慧只有5天出勤，因此工资为2536.31元，共计12554.51元。
四、关于违法解除赔偿金问题。1、南京证东商务信息咨询有限公司与余慧解除劳动关系的实际情况并不是余慧所提及的那样。事实是余慧在任职常州营业部业务经理期间，因营业部第二季度4月、5月、6月各项指标恶化，已不符合营业经理任职资格，公司特此安排了7月6-10日的培训，帮助其提升业务能力，并通过邮件、电话、短信通知其参加培训，并告知培训期间考勤将由南京培训部培训岗老师管理，而余慧不服从公司管理，置公司规章制度于不顾，无故不参加培训，公司培训岗老师也多次通知其培训并告知若不参加培训则依公司规章制度视为旷工，而余慧始终都没参加培训，严重违反了公司规章制度，公司因此对余慧按照非正常离职处理，并于7月10日出具了《非正常离职通知书》，并通过快递寄出此文件。2、余慧提交的《职工解除或终止劳动合同证明》是利用之前经理的职务便利，擅自填写，另因当时她需要休年假及填写报销凭证这些需要签字盖章的材料，现任领导张军禄顾及余慧是前经理及一年多同事的交情，并未仔细核对，误认为所有材料都是休年假及报销凭证，所以就完全按照余慧指定的地方签字盖章，事后才发现原来签字盖章的材料里竟有《职工解除或终止劳动合同证明》及《证大速贷未打卡情况说明》，这些情况当时签字盖章的经理及时发送邮件给总部证大速贷人力资源部同事说明此情况。综上，公司解除与余慧劳动关系的实际情况并不是余慧自己提交的《职工解除或终止劳动合同证明》所提及的，而是《非正常离职通知书》上提及的，余慧无故缺席公司培训，旷工5天，严重违反了公司规章制度，公司因此解除劳动合同合法合理，不存在违法解除，无需支付任何赔偿金。原审法院
经审理查明：常州证东商务分公司系南京证东商务公司的分公司。余慧与南京证东商务公司于2014年3月24日订立书面劳动合同，合同期限为2014年3月24日至2017年4月30日，试用期三个月，余慧担任营业部副经理职务，试用期内月工资由基本工资4490元、保密工资100元、绩效工资组成，转正后月工资由基本工资5000元、保密工资100元、绩效工资组成。余慧实际在常州证东商务分公司工作，担任常州钟楼营业部副经理职务，后升任经理职务，并由该公司支付劳动报酬、进行考勤。另查明，2014年7至2015年6月期间，余慧应得货币性收入分别为8685元、6645元、6543元、7443元、11475元、13032.32元、13196.25元、12063.75元、12887元、12447元、11767元。余慧2015年7月的基础工资按11667元折算至计薪天数计算、绩效工资为217.39元。常州证东商务分公司已为其缴纳2015年7月的社会保险，余慧个人缴纳部分为635元。常州证东商务分公司尚未支付余慧2015年6月、7月的劳动报酬。余慧提供的考勤表显示，其有工作日晚于标准时间下班的现象。2015年7月，余慧在常州证东商务分公司出勤七天，休带薪年休假4天。2015年7月3日，常州证东商务分公司向余慧发出培训通知，称其由于近三个月各项指标恶化，需要至南京新街口营业部培训，培训期间不得迟到、早退、旷工，旷工超过规定天数，按非正常辞职处理。后因余慧未参加培训，常州证东商务分公司在未通知工会的情况下，单方解除了与余慧的劳动关系。余慧遂于2015年9月向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南京证东商务公司及常州证东商务分公司支付：1、加班工资27748元；2、高温费800元；3、2015年6月、7月工资18883元；4、违法解除劳动合同的赔偿金42000元。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月26日作出常钟劳人仲案字【2015】第286号仲裁裁决书，裁决：1、常州证东商务分公司向余慧支付2015年6月及7月的劳动报酬15201.14元、赔偿金30707.33元，南京证东商务公司对此承担补充清偿责任；
二、对余慧其他仲裁请求不予支持。余慧与南京证东商务公司、常州证东商务分公司均不服，分别诉至该院。该院根据法律规定，将南京证东商务公司及常州证东商务分公司诉余慧劳动争议一案，合并本案进行审理。审理中南京证东商务公司及常州证东商务分公司及余慧均确认其应支付余慧2015年6月、7月劳动报酬共计15201.14元；余慧放弃了关于要求支付高温费的诉讼请求，并确认按照仲裁裁决的解除劳动合同的赔偿金30707.33元进行诉讼主张。原审法院认为：首先关于2015年6月、7月的劳动报酬，双方均接受常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，故该院对此予以确认。其次，余慧在审理中自愿放弃了关于高温费的诉讼主张，该院不再处理。第三，关于解除劳动合同，常州证东商务分公司无论以何理由单方解除与余慧的劳动关系，未能事先将理由通知工会、听取工会意见，违反了法律关于用人单位单方解除劳动合同的强制性程序规定，故应认定为违法解除劳动合同，应当向余慧支付违法解除劳动合同的赔偿金，根据余慧解除劳动合同前的劳动报酬，赔偿金数额为30707.33元。第四，关于余慧主张的加班费问题。余慧担任营业部经理职务，属于高级管理人员，高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制的特点，故关于其要求按标准工时计算加班工资的主张该院不予支持。因调解未果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，作出判决：
一、南京证东商务信息咨询有限公司常州钟楼分公司于该判决生效之日起十日内支付余慧2015年6月、7月劳动报酬共计15201.14元、违法解除劳动合同的赔偿金30707.33元，南京证东商务信息咨询有限公司对上述付款承担补充清偿责任。
二、驳回余慧其它诉讼请求。常州证东商务分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：判决中对违法解除的认定错误，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：
一、根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同中第十条10.2款规定，被上诉人连续旷工达3日的，上诉人可以解除劳动合同，并不需要承担经济补偿金。被上诉人于2015年7月6日至2015年7月10日间连续旷工五天，上诉人有权依照合同约定解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，员工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。因此上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于合法解除，不存在非法解除劳动合同的情况。
二、一审中的查明事实有误，被上诉人在一审中提交的《职工解除或终止劳动合同证明》、《请假单》、《未打卡说明》均为被上诉人利用职务便利，擅自填写，并欺瞒相关领导骗取公司签字盖章，制造伪证，不应当作为认定事实的证据。从侧面也说明，被上诉人是个诚信缺失，不顾道德理念的人，而作为被上诉人的代理律师为其丈夫，理应遵守法律人职业道德，加以阻止，而该代理人公私不分，不顾法理，纵容其妻子也即被代理人提交伪证之行为，应当受到斥责。
三、上诉人根据法律规定将解除合同之事项通知工会，履行法定义务，不存在未通知工会情形。一审判决以未通知工会作为判决的法律依据，认定我司存在非法解除劳动合同，该事实认定错误，适用法律适用，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求：1、判令上诉人无须向被上诉人支付违法解除赔偿金30707.3元。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人余慧答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告南京证东商务公司未作答辩。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，二审中，常州证东商务分公司提供《解除劳动合同通知工会函》，内容为“因我司员工余慧不服从公司管理，旷工五天，严重违反公司制度，依据有关法律法规，以及公司的规章制度，我司将解除与员工余慧之间的劳动关系”，并由常州证东商务分公司于2016年1月15日加盖公章，由常州市钟楼区南大街街道总工会于2016年元月27日加盖公章。余慧发表质证意见称：
一、该份证据的真实性无法确认，按照民事诉讼法的有关规定，出具有单位盖章的书面证据材料应当由单位负责人或者公章的管理人员签字，否则该证据材料形式上不符合证据合法性原则，没有任何负责人的签字，该份材料没有合法性。
二、上诉人没有在举证期限内提供证据材料，所以该份证据不应在二审中适用。本案的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金？
本院认为：根据相关规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，余慧就与常州证东商务分公司、南京证东商务公司劳动争议纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2015年11月3日立案，而常州证东商务分公司并未在起诉前补正有关程序。故常州证东商务分公司单方解除与余慧的劳动关系，未能事先将理由通知工会并听取工会意见，应认定为违法解除劳动合同，应当向余慧支付违法解除劳动合同的赔偿金。常州证东商务分公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。
审 判 长 卢力
代理
审判员 钱锦
代理
审判员 杨敏
二〇一六年六月七日
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