内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内09刑再1号抗诉机关乌兰察布市人民检察院。原审被告人杜某某，男，40岁，汉族，住内蒙古乌兰察布市丰镇市。因涉嫌挪用公款罪，经内蒙古乌兰察布市人民检察院决定，于2013年4月17日被内蒙古乌兰察布市公安局刑事拘留。因涉嫌有挪用公款罪，经内蒙古乌兰察布市检察院决定，于2013年4月27日被取保候审。兴和县人民检察院指控原审被告人杜某某犯挪用公款罪一案，兴和县人民法院于2014年12月2日作出（2014）兴刑初字第72号刑事判决。该判决发生法律效力后，乌兰察布市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌兰察布市人民检察院指派检察员邱建平出庭履行职务，原审被告人杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴和县人民法院
经审理查明，2012年7月，兴和县公安局刑警大队办理一起涉嫌违法案件收取涉案款77万元，将其中的73万元存到兴和县公安局出纳王某某的存折上暂时保管。2012年11月份，内蒙古安泰电子技术有限公司股东朱某某兴和县公安局局长沈某某催要兴和县公安局安装监控工程款，沈某某指示其司机被告人杜某某（兴和县公安局临时工）找分管财务副局长刘某某给朱某打60万元。因年底单位资金紧张，刘某某与沈某某商量用财务保存的这笔涉案款暂付。刘某某就通知了出纳王某某给杜某某支60万元。王某某于2012年11月8日将款转到杜某某的卡上后，杜某某在朱某未明确表示同意且不知道兴和县公安局已付他60万元工程款的情况下，于2012年12月4日将这60万元公款用于归还之前其盖门脸房和承包土地向朋友赵某所借的欠款。另查明，被告人杜某某于2013年4月7日已将挪用的60万元以现金方式归还兴和县公安局财务室，并向原兴和县公安局沈某某局长交代了挪用60万元的事实。2013年4月10日被告人主动在兴和县人民检察院接受乌兰察布市人民检察院工作人员调查谈话时交代了主要犯罪事实。上述事实有王某某的农行存折、杜某某银行卡交易明细、户籍证明、土地有偿转让协议、证人王某某、沈某某、刘某某、朱某、赵某的证言、被告人供述和情况说明等证据予以证实。兴和县人民法院认为，被告人杜某某身为兴和县公安局的聘用人员，受兴和县公安局领导指派从事公务，利用为单位办理支付工程款的职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。
被告人辩称其不具有国家工作人员身份，不构成挪用公款罪的辩护理由不予支持。鉴于被告人杜某某在侦查机关侦查前主动向单位领导如实交代了挪用公款的事实，且将挪用的公款全部归还，并主动接受了侦查机关工作人员的调查，应属自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判处被告人杜某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。乌兰察布市人民检察院抗诉认为，原审判决认定原审被告人有自首情节确有错误，量刑不当。理由如下：原审认定原审被告人杜某某于2013年4月7日将挪用的公款归还单位财务室，并向单位领导交代了个人挪用公款的事实，2013年4月10日主动向检察机关工作人员交代了主要犯罪事实与实际情况不符。原审被告人杜某某交代，2013年4月7日前向其单位领导沈某某交代了个人挪用公款的事实，但是该案是在原审被告人杜某某向单位领导交代个人挪用公款和检察机关立案之前检察机关就已经掌握了其犯罪事实并进行初查。在初查期间，杜某某交代：“由于个人向朋友赵某借了款后被催款，于是找出纳王某某想借公款还债，王某某同意后给其卡上打了60万元。”但是在2013年4月14日亲笔书写的情况说明中交代：“2012年11月，沈局长让我去找刘局长给安装监控的人付60万元，其后刘局长让我去财务找出纳王某某，王某某给我打了60万元到我卡上。我和催要安装监控的朱某说想借用一下这笔钱，朱总答应了。前一段时间听说有人来查这笔钱，我着急了就主动找局长交代了这些事实，局长让我赶紧把钱还回来，我就找人借了钱还回财务了。”在以后的历次讯问中，杜某某都是按照改变后的事实进行供述，卷内有关证据也能印证杜某某改变事实的说法，原检察机关提起公诉和一审判决也都是按照原审被告人杜某某改变事实后供述认定原审被告人杜某某的犯罪事实。综上，原审被告人杜某某是在检察机关已经掌握了其犯罪事实的情况下对其进行询问时，没有如实供述自己的犯罪事实，根据刑法第六十七条第一款规定，原审判决认定被告人杜某某有自首情节是错误的，并以具有自首情节减轻判处被告人杜某某有期徒刑三年，缓刑五年，属于适用法律错误、量刑不当，应予以纠正。原审被告人杜某某辩解称，在检察院找其谈话之前已经找单位领导交代了事情发生的原因和经过，并主动归还了这笔钱。在4月10日调查时，当时因为身体出了状况，加上紧张，有些细节没有回想起来，事后写了一份情况说明交给了侦查机关，具体以情况说明为主。再审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，原审被告人杜某某身为兴和县公安局的聘用人员，受兴和县公安局领导指派从事公务活动，具备国家工作人员的身份，其利用为单位办理支付工程款的职务之便，挪用公款60万元归个人使用，数额巨大、且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。抗诉机关抗诉意见称，杜某某是在侦查机关已经掌握了其犯罪事实并进行初查期间向单位领导交代个人挪用公款的事实。经查，从侦查卷的证据可以认定2013年4月16日该案被立案侦查，4月18日侦查机关对杜某某进行提讯，因此本院对该抗诉意见不予支持。抗诉意见称，原审被告人杜某某在2013年4月10日调查笔录中的供述与其在2013年4月14日亲笔书写的情况说明以及在2013年4月23日的询问笔录的供述不一致，前后事实有改变，其并没有如实供述自己的犯罪事实，原判决认定原审被告人有自首情节错误。经查，根据对杜某某4月10日的调查笔录、4月14日的情况说明、4月23日的询问笔录、以及一审开庭笔录中杜某某的供述进行比较，发现对杜某某2013年4月10日的调查笔录与之后的供述的确不一致，但原审被告人杜某某于2013年4月14日的情况说明及对其4月23日的询问笔录与对沈某某的调查笔录，王某某的证人证言等证据可相互印证。综上，
本院认为原审判决认定原审被告人杜某某有自首情节并无不当，抗诉机关提出的原审被告人杜某某不具有的自首情节的意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：维持（2014）兴刑初字第72号刑事判决。本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢旭红
代理
审判员 吴志国
代理
审判员 常亚琼
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 华附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； 微信公众号“”