河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终1637号
上诉人（原审被告）：河南省天和型材有限公司。住所地：河南省辉县市孟庄镇烟墩村西。
法定代表人：徐哲峰，任该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：常文海，河南共鸣律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：刘洋洋。
委托代理人（特别授权）：曹发华。
委托代理人：王忠东，河南豫信律师事务所律师。
上诉人河南省天和型材有限公司（以下简称天和型材公司）与被上诉人刘洋洋民间借贷纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2015）辉民初字第4531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和型材公司的法定代表人徐哲峰及委托代理人常文海，被上诉人刘洋洋及其委托代理人曹发华、王忠东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2014年7月17日刘洋洋和马新成及天和型材公司签订了借款保证合同，约定马新成借刘洋洋300000元，借款期限2014年7月17日至2014年10月16日，并约定了利息为月利率2.2%及违约金，天和型材公司承担连带保证责任。借款人马新成仅支付了3个月的利息，其余借款本息未予清偿，天和型材公司也未承担连带保证责任。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。刘洋洋与债务人马新成之间的借贷合同成立，且合法有效，该借贷合同所设立的保证合同也合法有效，在借款保证合同中，双方约定保证方式为连带责任保证，保证期间为还款到期日之日起两年。提供连带保证的，如债务人未履行还款义务，刘洋洋作为债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担全部保证责任。保证人清偿债务后，有权向借款人追偿。故原告诉求天和型材公司对马新成的借款300000元及利息承担连带清偿责任，理由正当，证据充分，应当予以支持。刘洋洋主张自2014年10月17日至2015年12月17日借款利息92400元，虽双方有书面约定，但超出最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%的部分，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、河南省天和型材有限公司应于判决生效后五日内对马新成欠刘洋洋的借款本金三十万元，及自2014年10月17日至2015年12月17日止按年利率24%计算的借款利息承担连带清偿责任。
二、驳回刘洋洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7186元，减半收取3593元，由刘洋洋承担126元，河南省天和型材有限公司承担3467元。一审判决后，天和型材公司不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，发还重审或改判驳回刘洋洋的诉讼请求，诉讼费由刘洋洋承担。理由：1.一审判决未追加债务人马新成，遗漏本案当事人，程序错误。债务人马新成未到庭，导致案件的事实无法查清：刘洋洋是否具备一审原告资格？本案借款是否已支付给债务人马新成？借款的实际数额是多少？借款期间利息是否偿还？借款到期后，债务人是否已偿还借款？另天和型材公司因客观原因未能参加一审庭审，未能在庭审中提出自己的意见。2.一审认定事实错误。从债务人处得知，天和型材公司为其担保的债务已经偿还清楚，后债务人重新借款，未收回原先的借款手续。虽然，天和型材公司对具体的偿还情况及如何偿还还不知情，但可以确定，天和型材公司对新的借款不再承担担保责任。
被上诉人刘洋洋未提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。1.刘洋洋起诉天和型材公司是符合法律规定的，依据是《担保法》第十八条、《担保法司法解释》第一百二十六条的规定，《民间借贷司法解释》第四条的规定是可以追加借款人为共同被告，并不是应当追加。本案有借款合同也有借据，完全可以认定借款事实的存在，本案不存在虚假诉讼，不适用《民间借贷司法解释》第十九条。2.天和型材公司一审无正当理由拒不到庭是对自己诉讼权利的放弃，一审判决并无不当。3.刘洋洋在辉县市孟庄镇河南中太石化有限责任公司上班，和天和型材公司法定代表人徐哲峰都是孟庄的，两人是朋友关系，和借款人马新成认识是徐哲峰介绍的，贷款也是徐哲峰介绍的。4.合同约定是300000元，是在卫柿线上赵凝屯十字的中太加油站签的，刘洋洋本人签的合同。提交刘洋洋打款给程艳的150000元的银行流水单，证明当天卡上转过150000元，之后另外150000元从保管现金的地方直接拿现金给的，打条和拿钱是同时，借据上写的是收到300000元借款，借据背面写的是此款打到程艳卡上，另外写了150000元现金，是当事人的约定。从收据上可以看出来马新成已经收到了，另外从上诉状也可以看出来，天和型材公司已经认可了300000元的事实，而且不存在重新借款的事实。5.马新成上一次借款是借的河南中太石化有限责任公司的，2014年4月17日马新成借了河南中太石化有限责任公司300000元，7月17日到期，当日马新成在河南中太石化有限责任公司刷POS机还了150000元，还了150000元现金，程艳银行账户显示的POS机划走的150000元是还河南中太石化有限责任公司的，不是还刘洋洋的，而案涉借款300000元是借刘洋洋的，还河南中太石化有限责任公司款在先，借刘洋洋款在后。6.要求利息92400元，是300000元的本金，按月利息2.2分，计算14个月得来的。借款人仅支付了三个月的利息，其余借款本息未清偿，没有新的借款，提交曹发华中国银行借记卡交易明细清单证明，马新成2014年10月16日还了三个月的利息19800元，转款的帐号是中国银行的，姓名是马丽，当时去银行打单时银行人员查了以后告诉我们的，马丽应该是马新成的直系亲属。天和型材公司应就已清偿全部借款本息举证证明，如举证不能应承担不利后果。上诉人天和型材公司二审庭审中还称：1.一审的开庭传票是徐哲峰签收的，可能是忘记了。2.认可刘洋洋与马新成认识是通过徐哲峰介绍的。3.刘洋洋付款150000元后，其账户可用余额还有350000元，现金是否交付必须有借款人马新成到场进行证明；对借据背后的意思不明确，当时是通过程艳的卡还了刘洋洋150000元，徐哲峰与程艳是夫妻关系。4.上诉状中并未认可本案借款300000元，上诉状后面还有一句话，认为对具体偿还，如何偿还的不知情。5.刘洋洋在辉县法院不只这一笔民间借贷纠纷，目前有好几百万元，有一些转帐的手续纯粹是过一下银行手续，统一的格式，符合《民间借贷司法解释》十九条关于是否存在虚假诉讼的情形。6.刘洋洋不具有本案主体资格，当时马新成说的是借河南中太石化有限责任公司的钱。合同和借条上签的字不是同一个人签的。当时马新成借款是徐哲峰介绍到河南中太石化有限责任公司的，通过曹发华和张喜生办的手续，最后手续不知道怎么办成刘洋洋的了，当时签的空白合同，没有刘洋洋的名字。签的所有手续不是付款凭证。提交程艳在河南辉县农村商业银行股份有限公司梁村分理处2014年7月份前后的银行流水，证明7月17日两笔款项其中的转帐150000元是由河南中太石化有限责任公司扣划程艳账上的150000元，再由刘洋洋转给程艳账上150000元，证明马新成与刘洋洋不存在真实借款关系。7.当时是马新成找徐哲峰借了150000元用来偿还所欠刘洋洋的借款，所以用POS机划走了150000元，打回来的150000元是马新成走手续了。徐哲峰与程艳是夫妻关系，徐哲峰让把款项转给程艳的。8.当时划150000元就是马新成借徐哲峰的钱还给河南中太石化有限责任公司，马新成之前找河南中太石化有限责任公司借了300000元，是曹发华和张喜生办理的手续，另外150000元怎么还的，不太清楚。9.对刘洋洋提交的150000元打款的银行流水真实性无异议，对19800元的银行明细的真实性也无异议，但不能证明是马新成本人所支付的利息，也不能证明150000元现金已交付马新成。本院
经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1.通过一审起诉状、送达回证、撤诉申请书、撤诉裁定及一审庭审笔录显示，本案一审时，刘洋洋在起诉状中将借款人马新成作为被告一并起诉至辉县市法院。后辉县市法院向马新成送达应诉手续，但马新成所在的家长期无人居住，送达未果，在2016年2月24日一审开庭的当天，刘洋洋申请撤回对马新成的起诉，辉县市法院裁定准许撤诉。2.天和型材公司法定代表人徐哲峰于2015年12月27日签收了辉县市法院向天和型材公司送达开庭传票等应诉手续的送达回证，二审庭审时徐哲峰未能对其2016年2月24日无正当理由拒不参加一审庭审的原因做出合理解释。3.刘洋洋与马新成、天和型材公司于2014年7月17日签订借款保证合同的当日，借款人马新成向刘洋洋出具借据一张，借据载明：“今借到刘洋洋人民币300000，大写叁拾万元，月利率2.2﹪。借款人马新成”。借据背面记载：“同意将款项转入以下银行15万程艳（信用社）6229911260005现金15万元马新成”。当日刘洋洋以网银转帐方式将15万元款项转入天和型材公司法定代表人徐哲峰之配偶程艳在河南辉县农村商业银行股份有限公司梁村分理处开立的帐号为62×××94的帐户；4.曹发华在中国银行股份有限公司新乡三中支行开立的卡号为62×××48的帐户于2014年10月16日收到帐号为24×××24的帐户转入的款项19800元。5.程艳62×××94的帐户在2014年7月17日收到刘洋洋网转150000元之前“它代本POS消费”150000元，刘洋洋与天和型材公司均认可该POS消费150000元是支付给河南中太石化有限责任公司的。
本院认为：
一、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满又没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”上述法律与司法解释的规定，明确了在连带责任保证法律关系中，债务人可以单独向连带保证的保证人起诉主张债权，并没有要求必须将债务人与保证人作为共同被告一并起诉。且一审时刘洋洋一并起诉了债务人马新成，因为无法找到马新成向其送达应诉手续，故申请撤回了对马新成的诉讼。对于案涉事实的查明，可以通过在出借人刘洋洋与保证人天和型材公司之间合理分配举证责任来解决。因此，一审并未遗漏当事人而导致程序性错误。
二、案涉借款保证合同成立并生效。天和型材公司对其自身及借款人马新成签订借款保证合同的真实性予以认可，仅是辩解当时签订的是空白合同，出借人一栏没有填写，其与马新成均认为出借人是河南中太石化有限责任公司，后来不知什么原因，出借人变成了刘洋洋，并认为刘洋洋在合同上的签名与借据上的签名不一致。对其该项主张天和型材公司并未提供相应证据予以证明。
本院认为，庭审中，刘洋洋陈述借款保证合同系其本人所签，经与其二审庭审笔录上的签名比对，两处签名一致，可以确认借款担保合同上的“刘洋洋”签名系其本人所写，且借据只有马新成的签名，借据上的“今借到刘洋洋人民币300000”中的“刘洋洋”只是借款人马新成对“刘洋洋”姓名的表述，而不应认定为是刘洋洋的签名。故天和型材公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、案涉借款担保合同约定的300000元借款，刘洋洋已如约履行了付款义务。二审庭审中，刘洋洋与天和型材公司均认可，刘洋洋经马新成同意通过向天和型材公司法定代表人徐哲峰的配偶程艳网银转帐的方式于签订合同当天支付了150000元。天和型材公司只是抗辩称该150000元是河南中太石化有限责任公司通过POS机先从程艳的卡上划走，然后又由刘洋洋转回来的，故不存在刘洋洋支付借款的行为，庭审中，天和型材公司又辩称，河南中太石化有限责任公司通过POS机划走的150000元，是徐哲峰替马新成偿还原来马新成所欠河南中太石化有限责任公司300000元款项的一部分。
本院认为天和型材公司的辩称自相矛盾，不能自圆其说，且对POS机刷卡150000元的交易对象当事人双方均认可是河南中太石化有限责任公司，因此，可以确认案涉借款，刘洋洋于签订合同当日通过网银转帐完成了其中150000元的支付。对于剩余150000元的款项支付，刘洋洋主张是通过现金支付的，其证据有借据的正面关于马新成“今借到刘洋洋人民币300000，大写叁拾万元，月利率2.2﹪”的记载及借据背面马新成“同意将款项转入以下银行15万程艳（信用社）6229911260005现金15万元”的记载，以及曹发华相关帐户于2014年10月16日收到帐号为24×××24的帐户转入19800元款项的凭证。刘洋洋认为，借据显示马新成已收到相应款项，且按300000元本金为基数支付过三个月的利息，因此可以证明现金付款150000元的真实性。
本院认为，结合书面证据“借据”及付息的“银行交易明细单”，及现金150000元的数额大小、银行流水所反映的刘洋洋本人的经济能力等状况，刘洋洋所举证据以经达到了证明履行相应的付款义务的标准。天和型材公司虽然抗辩认为，现金150000元的支付必须马新成到庭才能查明，且付息的证据不能指向马新成所为，但其抗辩尚不能达到推翻刘洋洋所举证据的程度。鉴于天和型材公司一审无正当理由不到庭参加诉讼，二审已给予其充分发表意见和提供反证的机会，在刘洋洋已提供相应付款的证据的前提下，天和型材公司作为马新成的担保人以及该借款关系的介绍人（实际介绍人是天和型材公司法定代表人徐哲峰）应对马新成未收到150000元现金但是确出具收到借款的借据并支付相应利息的行为予以合理解释。天和型材公司未能完成该举证责任和说明义务，因此其该项上诉理由，本院不予支持。
四、如上所述之原因，马新成还本付息的举证责任，亦应由天和型材公司承担，因其未能举证证明，故一审法院支持刘洋洋的诉讼请求，于法有据，处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人河南省天和型材有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 冯卓群
审 判 员 王 娜
代理
审判员 冯艳婷
二〇一六年六月七日
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