山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2621号上诉人（原审被告）丁虹。被上诉人（原审原告）方君。委托代理人张勇，山东文康律师事务所律师。原审被告常建。原审被告丁霞。原审被告丁雪。原审被告青岛夕阳红老年公寓。法定代表人丁雪。原审被告刘正阳。
上诉人丁虹因与被上诉人方君，原审被告常建、丁霞、丁雪、青岛夕阳红老年公寓民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第70232号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，由
审判员宿敏担任
审判长，由
审判员陈晓静担任本案主审，与
代理
审判员林伟光共同组成合议庭，于2016年6月3日审理了本案。本案现已审理终结。方君在一审中诉称：2012年3月以来，被告丁虹向原告累计借款500多万元。2013年1月15日，被告丁虹与原告对账并签署《还款协议》，确认被告丁虹尚欠原告借款本金290万元，尚欠逾期付款的利息50万元。被告丁霞、被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓自愿对被告丁虹的该还款义务承担连带责任。上述《还款协议》签订后，被告丁虹未按约定履行还款义务。被告常建系被告丁虹的丈夫，经向各被告催讨，各被告仍未向原告还款。故原告起诉请求判令被告丁虹向原告支付借款本息332万元（其中本金290万元）及其自2013年1月16日到判决生效日期间的同期贷款基准利率四倍的利息；判令被告常建、被告丁霞、被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓对被告丁虹的上述还款承担连带责任；判令被告刘正阳对被告丁虹的上述还款在本金150万元及期利息范围内承担连带责任；本案的诉讼费用由被告承担。丁虹、常建在一审中未答辩。丁霞、丁雪、青岛夕阳红老年公寓在一审中辩称：本案是被告丁虹、被告常建与原告形成的借款，对于借款的数额、出借时间、还款时间、还款数额都需要被告丁虹出庭核实，否则无法查清双方真实的借款情况。对于还款协议的真实性有待法庭审查，因为带有被告丁霞、被告丁雪签字的还款协议是复印件，并有涂改的痕迹，还款协议下方书写的一行字是何人所写，也有待法庭查明。先前已经对被告丁霞的签字进行鉴定，该鉴定的程序和检材均不合法，要求重新鉴定。被告丁雪的签字经鉴定并非其本人所签。因此，被告丁霞、被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓不应承担担保责任，请求法院驳回原告对被告丁霞、被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓的诉讼请求。刘正阳在一审中辩称：由被告刘正阳签字担保的予以认可，但对于不是被告刘正阳担保的借款不予认可。对被告刘正阳签字担保的150万元借款的担保没有异议。原审法院查明和认定的事实是：2012年3月1日，原告向被告丁虹转账支付657000元。2012年3月4日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款30万元，3月8日偿还。同日，原告向被告丁虹转账支付285000元。2012年5月29日，原告方君与被告丁虹、被告刘正阳签订借款合同一份，约定被告丁虹向原告借款50万元，被告刘正阳为担保人，借款期限自2012年3月30日至2012年5月29日，如被告丁虹不能按期偿还借款，原告将按照每日百分之一收取违约金。同日，原告向被告丁虹转账支付195000元，被告丁虹另向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款30万元，自2012年3月30日至4月29日止。2012年4月28日，原告方君与被告丁虹、被告刘正阳签订借款合同一份，约定被告丁虹向原告借款100万元，被告刘正阳为担保人，借款期限自2012年4月28日至2012年10月15日，如被告丁虹不能按期偿还借款，原告将按照每日百分之一收取违约金。同日，原告向被告丁虹转账支付80万元。2012年5月22日，原告向被告丁虹转账支付17万元。2012年6月22日，原告方君与被告丁虹、被告刘正阳签订借款合同一份，约定被告丁虹向原告借款50万元，被告刘正阳为担保人，借款期限自2012年6月23日至2012年7月22日，如被告丁虹不能按期偿还借款，原告将按照每日百分之一收取违约金。同日，原告向被告丁虹转账支付235000元。2012年7月6日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款80万元，7月14日上午还清。原告分别于2012年7月6日、7月8日、7月31日向被告丁虹转账支付44万元、11万元、30万元，合计85万元。2012年8月4日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款30万元，8月14日还清。同日，原告向被告丁虹转账支付255000元。2012年8月20日，原告向被告丁虹转账支付7万元。2012年9月6日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款20万元，9月21日前还。2012年9月20日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款20万元，9月28日还清。同日，原告向被告丁雪电汇支付10万元。2012年10月15日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款30万元。2012年11月2日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款5万元。2012年11月26日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款23万元，定于12月15日前还清。2012年11月27日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款30万元，十日内归还。2012年12月14日，被告丁虹向原告出具借条一份，写明被告丁虹向原告借款23万元。2013年1月15日，原告与被告丁虹签订《还款协议》，约定自2012年3月以来，被告丁虹向原告借款多笔，除合同中对还款期限有明确约定外，被告丁虹应在借款日后五天内还款，但被告丁虹未按期偿还借款本息；经双方核对，并按逾期付款的利息为年息22%计算，截止到本协议签订之日，被告丁虹尚欠原告借款本金290万元（其中有担保的为150万元），尚欠逾期付款利息50万元；被告丁虹承诺于本协议签订之日起五日内偿还上述全部欠款本息合计340万元，否则被告丁虹应按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告支付自本协议签订次日起到全部偿还日期间的利息，并且承担原告为追索该欠款而支付的诉讼费用、律师费用等一切支出。上述《还款协议》另有一份复印件下方添加有手写内容：就被告丁虹拖欠原告的借款本息340万元（截止2013年1月15日），本人愿意对被告丁虹的全部还款义务（包括逾期还款责任）承担连带责任保证，担保人青岛夕阳红老年公寓、丁雪、丁霞，落款时间为2013年1月20日。被告丁雪、被告丁霞分别申请对其在上述《还款协议》落款处的签字真实性进行鉴定。青岛青大司法鉴定所于2013年9月17日出具鉴定意见书，结论为：标称时间为2013年1月20日的《还款协议》上担保人处署有“丁霞”签名字迹与提供的丁霞样本字迹是同一人书写。青岛正源司法鉴定所于2014年4月9日出具鉴定意见书，结论为：检材《还款协议》中下方担保人处“丁雪”签名与提供的样本上丁雪书写的签名不是同一人所写。2013年1月31日，被告丁虹向原告出具《还款计划》一份，承诺自2013年1月31日至2013年2月8日还原告部分借款10万元、自2013年2月25日至2013年2月28日还原告部分借款5万元、自2013年3月1日至2013年3月31日还原告部分借款10万元、自2013年4月1日至2013年4月30日还原告部分借款30万元；如不按上述计划还款，重新计算本息，被告丁虹同意原告对被告丁虹及其家人采取一切还款措施（包括被告常建）。
被告丁虹与被告常建系夫妻关系，双方于2003年3月6日登记结婚。原审法院认为，原告提交的借款合同、借条及转款凭证能够证明原告与被告丁虹之间存在借款合同关系。原告主张被告丁虹偿还的借款本金为290万元，原告提交其实际发放借款的转款凭证的数额共计为3617000元，超出了原告主张的数额，且原告提交的2013年1月15日的《还款协议》也再次确认了被告丁虹欠付的借款本金为290万元，故原告主张被告丁虹偿还借款本金290万元的诉讼请求证据充分，原审法院予以支持。另原告主张被告丁虹偿付截至2013年1月15日的逾期利息42万元及此后按同期银行贷款利率四倍计算的逾期利息，也符合双方在《还款协议》中的约定，被告丁虹应予偿付。
被告常建与被告丁虹系夫妻关系，应对被告丁虹的上述债务承担共同还款责任。标称时间为2013年1月20日的《还款协议》复印件上有担保人青岛夕阳红老年公寓、丁雪、丁霞对丁虹的全部还款义务（包括逾期还款责任）承担连带责任保证的字样。被告丁霞的签名经鉴定系其本人所签，故被告丁霞应对被告丁虹的上述债务承担连带清偿责任。被告丁霞申请对该鉴定结论进行重新鉴定，但未能提交证据证明已作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院对被告丁霞要求重新鉴定的申请不予支持。被告丁雪的签名经鉴定并非其本人所签，被告青岛夕阳红老年公寓亦未加盖公章，故该协议对被告丁雪及被告青岛夕阳红老年公寓没有法律效力，被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓不承担保证责任。另被告刘正阳在与原告、被告丁虹签订的三份《借款合同》中约定被告刘正阳为担保人，原告主张被告刘正阳在该三份《借款合同》项下对借款本金150万元及其2013年1月16日之后的逾期利息（按同期银行贷款利率四倍计算）的范围内承担保证责任，被告刘正阳对此没有异议，原审法院予以支持。被告丁虹、被告常建经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告丁虹、被告常建于判决生效后十日内向原告方君偿付借款本金290万元、利息42万元（截至2013年1月15日）及290万元自2013年1月16日起至判决生效之日的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
二、被告丁霞对被告丁虹、被告常建的上述第一项债务承担连带清偿责任；被告丁霞承担保证责任后，有权向被告丁虹、被告常建追偿。
三、被告刘正阳对被告丁虹、被告常建的上述第一项债务在本金150万元及150万元自2013年1月16日起至判决生效之日的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的范围内承担连带清偿责任；被告丁霞承担保证责任后，有权向被告丁虹、被告常建追偿。
四、驳回原告方君对被告丁雪、被告青岛夕阳红老年公寓的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33360元，财产保全费5000元，邮寄费90元，公告费600元，由被告丁虹、被告常建、被告丁霞、被告刘正阳负担。宣判后，丁虹不服，上诉至本院，要求改判上诉人不承担110万元本金及相应利息。改其主要理由是：在本案作出判决前，上诉人已陆续偿还上诉人110万元本金。因此，一审对于上诉人应偿还的本金数额认定不准确。
被上诉人方君答辩称：上诉人主张的还款均发生在诉讼期间，其在一审中也未提出，该款项应在执行中扣除，而不是在二审中解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告常建、丁霞、丁雪、青岛夕阳红老年公寓未答辩。二审期间，上诉人提交2013年1月22日至2015年9月2日上诉人通过银行转帐向被上诉人还款明细一宗，共计还款金额为110万元。被上诉人质证称，认可该证据的真实性，并认可其中107万元系归还被上诉人还款，其中2014年1月23日、27日通过农业银行转账的3万元系上诉人从被上诉人处购买茶叶的还款。被上诉人提交2014年1月22日上诉人向被上诉人书写欠条载明：“今收至方君茶叶30盒，共计3万元，款未付”，证明该3万元系归购茶款，不属于归还的本案借款。上诉人对购买茶叶3万元欠条的真实性无异议，但称未收到茶叶。
本院认为，上诉人购买茶叶并书写欠条，欠条载明的茶叶购买时间与金额均与被上诉人主张扣除的3万元汇款时间、数额相当，上诉人无证据证明其另行给付茶叶款，故，被上诉人主张该款应予扣除的主张成立，本院对2013年1月22日至2015年9月2日上诉人通过银行转帐向被上诉人还款107万元的事实予以确认。经本院审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。本案双方争议的焦点在于：上诉人已归还款项的数额。二审诉讼中，上诉人提交银行转帐凭证一宗，证明其在2013年1月22日至2015年9月2日上诉人通过银行转帐向被上诉人还款110万元，经各方质证，本院确认上诉人归还款项的数额为107万元，因双方未约定偿还借款本、息的顺序，且该款项数额低于上诉人诉讼期间未偿付利息，故上诉人向被上诉人支付款项应先行冲抵借款利息。因本案改判系因上诉人二审提交新证据所致，故二审诉讼费用由上诉人承担。综上，上诉人丁虹的上诉请求本院予以部分支持，原审判决予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、变更山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第70232号民事判决第一项为：上诉人丁虹、原审被告常建于判决生效后十日内向被上诉人方君偿付借款本金290万元及290万元自2013年1月16日起至判决生效之日的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，其中已归还65万元）；
二、维持山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第70232号民事判决第二项、第三项、第四项。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付被上诉人上述金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33360元，财产保全费5000元，邮寄费90元，公告费600元，由被告丁虹、被告常建、被告丁霞、被告刘正阳负担；二审案件受理费14700元，由上诉人丁虹负担。本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
审 判 员 陈晓静
代理
审判员 林伟光
二〇一六年六月七日
书 记 员 杜 鹃 来自