浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终891号
上诉人（原审被告）：黄伟，男，1966年8月28日出生，汉族，余姚市大伟橡塑制品有限公司、浙江舜飞重型发电设备制造有限公司法定代表人，住余姚市。
委托代理人：徐敏，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：鲍黎平，男，1969年2月7日出生，汉族，浙江大越期货有限公司余姚营业部经理，住慈溪市。
委托代理人：杨杰，浙江万豪律师事务所律师。
原审
被告：杨红文，女，1969年9月20日出生汉族，住余姚市。
原审
被告：余姚市中塑国际大厦经营有限公司。住所地：余姚市新建北路***号中塑国际大厦。
法定代表人：孙佳节，该公司执行董事。
原审
被告：余姚市大伟橡塑制品有限公司。住所地：余姚市工业开发B区。
法定代表人：黄伟，该公司总经理。
原审
被告：浙江舜飞重型发电设备制造有限公司。住所地：桐庐县县城滩头路**号。
法定代表人：黄伟，该公司董事长兼总经理。
原审
被告：余姚市成龙金属材料有限公司。住所地：余姚市城区子陵路***号。上述五原审被告的共同
委托代理人：徐敏，浙江阳明律师事务所律师。上述五原审被告的共同
委托代理人：邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。
原审
被告：谷秀龙，男，1963年3月2日出生，汉族，余姚市中塑国际贸易有限公司执行董事，住余姚市。上诉人黄伟为与被上诉人鲍黎平、原审被告杨红文、余姚市中塑国际大厦经营有限公司（以下简称中塑公司）、余姚市大伟橡塑制品有限公司（以下简称大伟公司）、浙江舜飞重型发电设备制造有限公司（以下简称舜飞公司）、余姚市成龙金属材料有限公司（以下简称成龙公司）、谷秀龙民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈商初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2014年9月29日，黄伟、杨红文因经营所需向鲍黎平借款15000000元，并出具《借据》一份。《借据》中载明：“今借到鲍黎平人民币(大写)壹仟伍佰万元整，月利率约定1.86%，商定借款期限2014年9月29日至2014年10月28日。如借款人违约：（1）采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付律师费、差旅费及其他实现债权的正当费用；（2）通过诉讼解决的，由债权人住所地人民法院管辖。借款人：黄伟杨红文（签名或盖章）借款日期：2014年9月29日”。同日，中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙向鲍黎平出具《担保书》。《担保书》中载明：“兹由黄伟、杨红文借款(大写)壹仟伍佰万元整（月利率约定1.86%，期限自2014年9月29日至2014年10月28日止）。对该笔借款我企业和我个人愿意提供连带责任保证。（1）保证范围：保证人担保的范围包括借款人借据项下的借款本金、利息、违约金以及债权人为实现债权的正当费用。（2）保证期限：保证人保证期限为借款人约定的履行债务期限届满之日起二年内。(3)若通过诉讼解决的，由债权人住所地人民法院管辖”。同日，经浙江省余姚市公证处公证，鲍黎平与成龙公司签订《抵押合同》一份。约定成龙公司将其名下的位于余姚市城区产作为抵押物，为黄伟、杨红文向鲍黎平借款15000000元提供抵押担保，抵押担保的范围包括本金、利息(含逾期利息)及实现债权的费用。上述抵押合同签订后，双方于当日办理了抵押登记手续，鲍黎平取得了编号为余房他证城区字第××号的房屋他项权证。成龙公司还向鲍黎平出具承诺书一份，承诺其提供抵押的房产在2014年9月29日之前未出租。2014年9月30日，鲍黎平通过银行账户分别向黄伟的账户转账转入3000000元、12000000元；黄伟于同日由案外人钟某、徐建文经手向鲍黎平交付现金900000元，但鲍黎平未出具收据；鲍黎平实际出借借款14100000元。2014年10月30日，黄伟通过转账方式分别向鲍黎平的账户转入1300000元、200000元，合计1500000元，其中600000元系归还原现金借款，其余900000元，用于归还涉案借款本金。2014年10月31日，黄伟通过网上银行转账支付100000元给鲍黎平，用于归还涉案借款本金。2014年11月25日、11月27日，黄伟分别汇付鲍黎平各70000元，用于支付利息。2014年12月29日，谷秀龙由案外人罗小飞经手(具体转入案外人陈杰的账户)向鲍黎平支付300000元，用于支付利息。2015年1月29日，谷秀龙向鲍黎平汇付500000元，用于支付利息。2015年2月17日，谷秀龙通过交通银行转账支付给鲍黎平2000000元。2015年3月2日，谷秀龙支付鲍黎平律师费200000元。按鲍黎平主张的已付利息截至日为2015年2月17日，以及月利率1.86%计算，原审法院核定，黄伟、杨红文至今尚欠鲍黎平借款本金11315742元及自2015年2月18日起的相应逾期利息，中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙也未履行担保之责。鲍黎平于2015年1月29日向原审法院起诉称：2014年9月29日，黄伟、杨红文因经营所需向鲍黎平借款15000000元，并出具借据一份。借据中载明：借到鲍黎平人民币15000000元，月利率约定1.86%，商定借款期限2014年9月29日至2014年10月28日，如借款人违约，致使债权人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的正当费用，若诉讼则由债权人住所地人民法院管辖。同日，中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙向鲍黎平出具担保书，承诺对黄伟、杨红文的上述借款向鲍黎平提供连带责任保证，保证范围包括借据项下的借款本金、利息、违约金以及债权人为实现债权的正当费用，保证期限为借款人履行债务期限届满之日起二年。2014年9月29日，经浙江省余姚市公证处公证，鲍黎平与成龙公司签订抵押合同一份。约定成龙公司将其名下的位于余姚市城区产作为抵押物，为黄伟、杨红文向鲍黎平借款15000000元提供抵押担保，抵押担保的范围包括本金、利息(含逾期利息)及实现债权的费用。双方办理了抵押登记手续，鲍黎平取得了编号为余房他证城区字第××号的房屋他项权证。2014年9月30日，鲍黎平通过银行账户向被告黄伟的账户转账转入15000000元。黄伟、杨红文在借款后，于2014年10月29日、10月30日分别归还鲍黎平借款本金900000元、100000元，于2014年11月25日、11月27日分别支付鲍黎平利息70000元。2014年12月29日，谷秀龙代黄伟、杨红文支付鲍黎平利息300000元。至今，黄伟、杨红文尚欠鲍黎平借款本金14000000元及自2014年11月18日起的相应利息，中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙也未履行保证之责。请求判令：
一、黄伟、杨红文即时返还鲍黎平借款本金12281200元，并支付鲍黎平自2015年2月18日起按借款本金12281200元的金额至实际履行日止按月利率1.86%计算的利息；
二、若黄伟、杨红文未履行上述第一项付款义务，则鲍黎平就成龙公司提供的余房他证城区字第××号房屋他项权证项下的抵押物在上述债权范围内优先受偿；
三、中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙对黄伟、杨红文的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。黄伟在原审中答辩称：当时确实向鲍黎平借了款，鲍黎平汇过来的总金额是15000000元，但黄伟于当天返还现金900000元给鲍黎平，所以实际借款总额是14100000元，并非鲍黎平起诉状中所称的15000000元；借款期限属实；借据中所载明的月利率1.86%，但实际口头约定的月利率为6%，已经支付的利息中超过国家规定部分要求折抵本金。借款后，黄伟自2014年10月30日起陆续归还鲍黎平借款本息，包括2014年9月30日900000元在内，黄伟总共归还鲍黎平借款本息3835000元。至2015年3月2日止，鲍黎平未受偿的借款本金是9175301元。杨红文在原审中的答辩与黄伟的答辩意见相同。中塑公司、大伟公司、舜飞公司在原审中答辩称：提供保证情况属实，对还款的金额同意黄伟的答辩意见；案件债务设有抵押，要求先处置抵押物，在抵押物处置后不足清偿的情况下再承担保证责任。谷秀龙在原审中答辩称：提供保证属实，诉争借款到期后，也在积极履行保证义务，谷秀龙总计已经支付给鲍黎平3000000元，对鲍黎平称的借款金额有异议，对鲍黎平未受偿的金额与黄伟的答辩意见中相应部分一致。成龙公司在原审中答辩称：为担保鲍黎平与黄伟、杨红文之间设立的民间借贷中借款人的履行债务，成龙公司作为抵押人，用自己名下的房产向鲍黎平提供抵押情况属实；抵押房产的市值有4000多万元，远远超过了借款的额度，作为抵押人，同意依法处置抵押物。对鲍黎平起诉的金额有异议，对鲍黎平未受偿的金额与黄伟的答辩意见中相应部分一致。原审法院审理认为：案件所涉《借据》、《担保书》、《抵押合同》均合法有效，当事人均应全面履行各自的义务。鲍黎平与黄伟、杨红文之间基于《借据》设立的民间借贷关系合法有效，受法律保护。黄伟、杨红文在借款后理应按《借据》的约定还本付息，未按照约定的期限返还借款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙依法应当依约承担担保责任，承担担保责任后，有权向黄伟、杨红文追偿。中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙作为保证人向鲍黎平提供了连带责任保证；同时，成龙公司以其位于余姚市城区产作为抵押物向鲍黎平提供了抵押担保，该担保属于《中华人民共和国物权法》所规定的第三人提供的物的担保；但在《担保书》及《抵押合同》中未约定担保人承担担保责任的顺序，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，鲍黎平作为债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。鲍黎平诉讼请求中的合法合理部分，该院依法予以支持，对不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，原审法院于2016年1月27日作出如下判决：
一、黄伟、杨红文于判决生效之日起七日内返还鲍黎平借款本金11315742元，并支付自2015年2月18日起至实际清偿日止以本金11315742元为基数按月利率1.86%计算的逾期利息；
二、若黄伟、杨红文不履行上述判决确定的给付义务，则依法处置成龙公司提供的余房他证城区字第××号房屋他项权证项下的抵押物，所得价款由鲍黎平优先受偿；成龙公司在承担抵押责任后，有权向黄伟、杨红文追偿；
三、中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙对上述判决第一项确定的黄伟、杨红文的给付义务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向黄伟、杨红文追偿；
四、驳回鲍黎平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费111934元，由鲍黎平负担7086元，黄伟、杨红文、中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙共同负担104848元；财产保全申请费5000元，由黄伟、杨红文、中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司、谷秀龙共同负担。黄伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定黄伟及谷秀龙归还鲍黎平4840000元，对其余的1695000元不予认定，与事实不符。
一、对于2014年10月30日归还100000元，黄伟申请了证人李某出庭作证，李某讲述了其陪同黄伟前往鲍黎平位于慈溪市中央大厦的办公室将100000元现金交付给鲍黎平的经过，且鲍黎平在起诉书中也明确黄伟于2014年10月30日归还借款本金100000元的事实。根据证人证言及鲍黎平起诉状中的自认，足以证明黄伟归还了100000元；
二、2014年12月4日汇付给陈杰的200000元、2014年12月10日汇付给陈杰的380000元以及2014年12月19日汇付给陈杰的共205000元，都是黄伟用于归还涉案借款。陈杰与鲍黎平是合股经营涉案借款业务，只是在借款手续出具时由鲍黎平一人出面。黄伟也是应鲍黎平的要求才将其中的几笔款项汇付至陈杰账户。且其中一笔罗小飞代谷秀龙汇付给陈杰的300000元，鲍黎平予以认可，鲍黎平系选择性承认汇付给陈杰的款项。汇付给陈杰的上述三笔款项应当认定系黄伟归还鲍黎平的借款；
三、除涉案诉争的借款外，黄伟与鲍黎平之间并不存在其他的民间借贷，故此，鲍黎平所谓的其中600000元及210000元系用于归还其他借款不能成立。首先，鲍黎平提供的两份《证明》均是黄伟在鲍黎平的要求下在空白纸上签名，黄伟对于《证明》中记载的内容并不知道，并非其真实意思的表示；其次，《证明》中内容表述与实际情况并不符合。在2014年10月30日的《证明》中表述“2014年10月29日汇入”，但事实上黄伟并未于10月29日向鲍黎平汇款；最后，假设上述款项是黄伟归还鲍黎平的其他借款，在鲍黎平收到款项后，应当由鲍黎平向黄伟出具相应金额的收条而不是由黄伟出具《证明》，此与一般的民间借贷交易习惯不符。故此，黄伟已实际归还款项为5635000元。上述款项冲抵利息后剩余款项可冲抵本金，故截至2015年3月3日黄伟尚欠鲍黎平的本金应为9547751.68元，而非原审法院认定的11315742元。请求撤销原判，予以改判。鲍黎平答辩称：原审判决认定黄伟于2014年9月30日向鲍黎平返还现金900000有异议，原审判决认定的证据没有形成完成证据锁链。鲍黎平实际出借金额是15000000元，基于各种缘由，鲍黎平没有提起上诉。因黄伟已经提出上诉，故请求二审法院认定鲍黎平实际出借金额为15000000元。黄伟对自己的主张没有提供证据，没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨红文、中塑公司、大伟公司、舜飞公司、成龙公司均答辩称同意黄伟的上诉意见。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证明加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、黄伟主张除涉案借款外，黄伟与鲍黎平不存在其他民间借贷，2014年10月30日汇款中的600000元以及2014年11月19日及同月21日汇付的合计210000元应认定系归还涉案借款。涉案二份《证明》明确载明上述汇款系黄伟归还其原现金借款，并载明了尚欠借款金额，黄伟本人对上述《证明》均签字确认。虽然黄伟称其系在空白纸上签字，但未能提供证据证明。且法律并未明确规定当事人对自己意思表示的具体形式，黄伟未能提供证据否认二份《证明》的效力，故黄伟的上述主张，本院难以采信；
二、黄伟主张2014年10月30日现金支付鲍黎平100000元。经查明，黄伟于2014年10月31日通过银行向鲍黎平汇款100000元，该汇款数额与落款时间分别为2014年10月30日及2014年11月21日的二份《证明》所确定的黄伟欠款金额相差100000元可以相互印证。现黄伟主张2014年10月30日现金支付鲍黎平100000元，鲍黎平对此予以否认，而黄伟所提供的领（付）款凭证、建设银行现金支票存根以及证人李某的证言等，尚不足以证明黄伟于2014年10月30日现金支付鲍黎平100000元。若黄伟于2014年10月30日现金支付给鲍黎平100000元，则与上述二份《证明》所记载的黄伟欠款金额亦相矛盾。虽然鲍黎平在涉案起诉状中陈述黄伟于2014年10月30日归还借款本金100000元，因黄伟于同年10月31日通过银行汇款支付100000元，考虑涉案钱款支付与案件起诉时间间隔等因素，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，鲍黎平起诉书所陈述的100000元款项应系黄伟于2014年11月31日通过银行汇款支付给鲍黎平的100000元。故黄伟有关其于2014年10月30日现金支付鲍黎平100000元的主张，本院难以采信；
三、黄伟主张2014年12月4日黄维维汇付给陈杰的200000元、同年12月10日、12月19日黄伟分别汇付给陈杰的380000元及205000元系归还涉案借款。黄伟未能提供证据证明陈杰受鲍黎平指示接受黄伟或案外人黄维维归还涉案借款，亦未能提供证据证明黄伟或黄维维接受鲍黎平指示将归还借款汇付给陈杰，虽然鲍黎平自认罗小飞于2014年12月29日汇付给陈杰的300000元系归还涉案借款款项，但该鲍黎平对该笔款项的自认并不免除黄伟对其主张的上述三笔款项的举证证明责任，故黄伟主张上述汇付给陈杰的三笔款项系归还涉案借款，本院难以采信。至于鲍黎平关于黄伟未于2014年9月30日现金归还鲍黎平900000元的主张，因鲍黎平并未对此提出上诉，且原审审理过程中，黄伟提供的相关银行卡及业务回单、证人钟某及徐建文的证言相互印证，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，故黄伟于2014年9月30日现金归还鲍黎平900000元的事实应予认定。综上，原审法院审判程序合法，实体判决并无不当。黄伟的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20055元，由上诉人黄伟负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理
审判员 李新荣
代理
审判员 朱 静
二〇一六年六月七日代
书 记员 汤李燕