淮安市清河区人民法院民 事 判 决 书（2015）河民初字第2623号原告刘英翔。委托代理人赵正会，江苏知缘律师事务所律师。被告淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司，住所地淮安市清河区汇通5区3号楼460室。法定代表人吴亚东，职务总经理。委托代理人张惠萍（系该公司员工）。被告淮安宏能集团有限公司，住所地清浦区淮海南路138号。法定代表人毛晓波，职务总经理。委托代理人唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。委托代理人张华（系该公司员工）。被告江苏省电力公司淮安供电公司，住所地淮安市清浦区淮海南路134号。法定代表人吉宏，职务总经理。委托代理人唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。委托代理人王娴，江苏冠誉律师事务所律师。
原告刘英翔与被告淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司（以下简称：新淮公司）、淮安宏能集团有限公司（以下简称：宏能集团）、江苏省电力公司淮安供电公司（以下简称：供电公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月10日立案受理后，依法由
代理
审判员潘雷独任审判，于2015年11月20日公开开庭进行了审理；后因案情需要，依法转为普通程序，并组成合议庭，于2016年4月8日再次公开开庭进行审理。原告刘英翔及其委托代理人赵正会，被告新淮公司的委托代理人张惠萍，被告宏能集团委托代理人唐卫东、张华，被告供电公司委托代理人唐卫东、王娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘英翔诉称：原告在被告供电公司上班11年，一直从事抄表催费工作。2015年7月，被告新淮公司突然无正当理由贴出通知，决定从2015年7月31日起与原告解除劳动合同。被告的行为违反了法律规定，现起诉要求
被告：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金85734元；2、支付加班费5000元；3、支付克扣工资13884元；4、支付高温费560元。
被告新淮公司辩称：我公司与被告宏能集团签有劳务协议，依据该协议，我公司于2015年1月1日与原告刘英翔签订为期一年的劳动合同。2015年7月，因我公司与被告宏能集团签订的劳务协议期满。被告宏能集团因改变用工形式，将劳动派遣变为业务外包，通知我公司退回派遣人员。在此情况下，我公司及时告知原告并与其协商，将其安排到中标的外包单位且岗位、工资不变，工作年限累计。因原告不接受本公司安排，我公司依法通知原告解除劳动合同，提前一个月告知，并依法支付了解除劳动关系经济补偿金。我公司于2015年7月30日办理了与原告解除劳动合同手续，将经济补偿金及多发的一个月工资打入原告的工资卡。我公司的做法符合劳动法律法规，不存在违法解除。我公司根据用工单位考核、考勤核定的工资标准按月发放原告工资，不存在克扣工资的问题。关于高温费、加班费等，原告可向实际用工单位主张。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告宏能集团辩称：对原告要求支付高温费的诉讼请求我公司没有异议，其他三项请求均不能成立，具体理由为：1、本案系劳务派遣争议，劳务派遣单位是被告新淮公司，我公司为用工单位，故原告主张在被告供电公司处工作及与其形成劳动关系不是事实；2、原告主张本案系违法解除劳动合同不能成立，原告与被告新淮公司签订的劳动合同书中约定：我公司与新淮公司劳务外包协议期满不续签的，双方劳动合同即行终止。我公司与新淮公司劳务外包协议约定派遣期限暂定自2015年1月1日起至2015年7月31日；被告供电公司按省公司的要求变更用工方式，确定由淮安伟业电力通信工程有限公司进行业务外包，从而导致我公司无法将派遣协议期限自动延续至2015年12月31日，故于2015年6月26日书面告知了被告新淮公司到2015年7月31日双方的劳务外包协议终止。被告新淮公司也将此情况告知了包含原告在内的所有派遣员工，并征求大家意见，新淮公司可以将大家介绍到中标单位，原工资待遇不变，工作年限连续计算，大部分派遣员工已与中标单位建立了劳动关系，由于原告不愿意接受该方案，新淮公司才根据上述合同约定的终止情形于2015年7月书面通知原告，自2015年7月31日双方劳动关系终止，并超额向原告支付了经济补偿金、额外多发了一个月的工资，因此，本案劳动合同的解除不仅合理，也完全符合法律规定，原告要求支付违法解除合同赔偿金的请求不能成立。3､新淮公司发给原告的工资数额不低于最低工资标准，符合派遣协议和劳动合同的约定，如原告加班，均已支付了加班费，故原告主张克扣工资及支付加班费的请求均不能成立。4、我方不否认本案劳务派遣的业务本属于淮安供电公司经营的业务，但自2015年1月1日起，淮安供电公司将业务发包给我公司来经营，因此派遣人员所从事的工作内容不影响本案的派遣关系，本案的劳动合同之所以没有签订两年时间主要是受到人力资源和和社会保障部《劳务派遣暂行规定》的影响，该规定第18条明确规定，要求在该规定于2014年3月1日施行后的两年内，将劳务派遣用工的数量调整到10%，如果我公司与新淮公司再签订两年派遣协议就违反了该规定，而且劳动期限的违法跟原告的请求没有关联性。本案是因为劳务派遣期限届满而出现了原告和新淮公司劳动合同中所约定的劳动关系终止条件，而导致双方劳动关系的终止，不存在退回再派遣的问题，因为该原因导致劳动关系的终止，派遣单位无需将该理由告知工会，关于终止的理由在新淮公司向原告送达的解除通知书中已表述的很清楚。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告供电公司辩称：1、我公司未参与仲裁案件的审理，也不是本案必须参与诉讼的当事人，原告列我公司为被告违反了仲裁前置原则，应裁定驳回对我公司的起诉。2､本案系劳务派遣争议，我公司既非劳务派遣单位，也非用工单位，原告要求我公司承担责任无事实与法律依据。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼。
经审理查明：被告供电公司将“淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收业务”外包给被告宏能集团，双方签订抄表业务外包合同，约定：外包业务工作期限为自2015年1月1日至2015年7月31日结束。2014年12月1日，被告新淮公司（甲方）与被告宏能集团（乙方）签订劳务派遣（劳务外包）协议书一份，约定：甲方按照乙方用工需求，负责推荐包含原告刘英翔在内的75名劳务人员供乙方使用，甲方承担对劳务人员的用人单位义务，乙方承担接受劳务人员的用工单位连带责任；期限暂定2015年1月1日至2015年7月31日，该期限届满前，如省公司仍无具体意见，本协议期限自动延续至2015年12月31日；甲方与乙方商定的劳务人员工资标准实行月薪制，实行1280元的基本工资和绩效工资相结合的工资制（但工资总额不得低于国家规定的最低工资标准），所有劳务人员的工资发放标准由乙方负责考核测算，相关费用总额由乙方汇入甲方帐户，由甲方打卡发放，加班加点工资由乙方承担。2015年1月1日，原告刘英翔与被告新淮公司签订劳动合同书一份，约定：合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日；工作内容为至宏能集团从事营业业务办理/收费/95598工程工单员/抄表、催费/计量信息采集/安装工/辅助工等；乙方享有法定休息休假权利，宏能集团因工作需要安排乙方延长工作时间或在节假日加班的乙方无特殊情况同意，加班工资由宏能集团另外计发；劳动报酬为刘英翔提供正常劳动的情况下，新淮公司保障其劳动报酬不低于当地最低工资标准，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法。针对劳动合同期限，该合同还补充约定：如遇国家法律、法规政策发生变化而使新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议无法履行或新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止；新淮公司办理劳动关系解除或终止手续。为保障劳务人员的权益，合同还约定了“凡本次涉及由劳务派遣转为业务外包用工方式的员工，在发生劳动合同解除或终止时，由企业支付个人经济补偿金的工龄将按照法律规定连续计算。”2015年4月27日，被告供电公司根据江苏省电力公司的要求，将“本部市区低压客户抄表及低压客户服务业务外包”对外招标，淮安伟业电力通信工程有限公司（以下简称伟业公司）中标。2015年7月21日，被告供电公司与伟业公司签订“淮安供电公司电费催缴业务外包合同书”，约定伟业公司承担低压用户电费抄催等业务。2015年6月26日，被告宏能集团向被告新淮公司发出“劳务外包协议不再延续告知书”一份，载明：鉴于我公司上级主管单位已将我公司的用工形式由原来的劳务派遣调整为业务外包，故贵公司与我公司于2014年12月1日签订的劳务外包协议在2015年7月31日期满时即行终止，不再续延和续签，特此函告。2015年7月31日，被告新淮公司按照工作年限11年、月工资3418元的标准向原告刘英翔的工资卡发放解除劳动关系经济补偿金37598元、未提前一个月通知的代通知金3418元，合计41016元。另查明，被告供电公司及其下属单位一直与劳务单位签订协议，将抄表收费、客服等工作发包给劳务单位，由其安排人员具体实施。劳务人员的工资、社会保险等均由劳务单位发放和支出。原告刘英翔一直被安排从事被告供电公司的抄表催费工作。原告刘英翔的工资构成为：基本工资（1280元）+绩效考核（310元）+月考核奖（1000元）+考核奖罚+加班费+通讯费（40元），再扣除个人应缴纳的公积金和保险费，即为刘英翔实发工资数。2014年8月至2015年7月，原告刘英翔的月工资应发数分别为：3238元（含高温费640元）、2748元、2624元、2228元、2688元、2158.5元、2668.5元、2866元、2108元、2925元、2984元、2748元，其解除劳动关系前一年的月平均工资为：2665元。原告刘英翔后向淮安市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告新淮公司、宏能集团支付违法解除劳动合同经济赔偿金85734元、双休日及法定节假日加班工资5000元、高温费960元及被克扣工资13884元。该委经审理裁决如下：
一、宏能公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付给刘英翔2014年8月至2015年7月加班费2000元、2014年高温费差额160元、2015年6月至7月高温费400元，以上合计2560元；新淮公司对上述费用承担连带清偿责任；
二、对刘英翔的其他申请请求不予支持。
原告刘英翔不服该裁决并诉至本院。上列事实，有仲裁裁决书、劳务协议书、劳动合同书、抄表业务外包合同、劳务派遣（劳务外包）协议书、淮安供电公司电费催缴业务外包合同书、工资表、抄表催费业务劳务派遣人员经济补偿金和代通知金统计汇总表、江苏省电力建设工程中标通知书双方当事人陈述为证，经原、被告双方质证，予以确认。庭审中，原告刘英翔主张两年法定节假日加班10天、双休日加班54天，未举证。被告方不予认可，但未提供考勤表。由于原、被告各持诉辩称意见，致本案调解不成。
本院认为：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，被告宏能集团从被告供电公司承包淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收业务后，又与被告新淮公司签订劳务派遣（劳务外包）协议书，被告新淮公司将包含原告刘英翔在内的75名劳务人员派遣到被告宏能集团工作，双方形成劳务派遣关系。在协议书中，双方约定协议期限至2015年7月31日止，并约定该期限届满前如省公司仍无具体意见，本协议期限自动延续至2015年12月31日。被告供电公司依据江苏省供电公司要求于2015年4月已将本案所涉的“淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收”等业务对外招标，并且伟业公司中标，故劳务派遣协议终止时间为2015年7月31日。劳务派遣协议期满终止时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。用人单位与劳动者按照劳动合同的约定，可以解除劳动合同。本案中，原告刘英翔与被告新淮公司签订的劳动合同虽然约定劳动合同期限为期一年，该约定与法有悖，但不影响合同其他条款的效力。在合同中还约定“甲方（新淮公司）与宏能集团劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止。”由于被告新淮公司与宏能集团的派遣协议终止时间为2015年7月31日，故被告新淮公司依据该条款解除双方的劳动合同关系，并自愿按连续工作11年及3418元/月的工资标准支付原告刘英翔经济补偿金和未提前一个月通知的代通知金，不违反法律规定且不损害原告刘英翔的合法权益。原告刘英翔主张被告新淮公司违法解除劳动合同，依据不足，故对其要求被告新淮公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，本院不予支持。当事人有责任对自己的主张提供证据。本案中，原告刘英翔主张其存在加班的情形虽未举证，但被告宏能集团作为用工单位应当提供考勤表证明原告刘英翔的工作时间，由于被告宏能集团未能提供考勤表证明原告刘英翔有无加班及是否足额支付加班工资，故应当承担举证不能的法律后果。考虑到原告刘英翔的工资构成中明确有加班费且被告方已支付一定的加班工资，故对原告刘英翔主张加班费的请求酌情支持2000元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告刘英翔所领取的工资数额不低于淮安市最低工资标准，也未违反劳动合同的约定和国家规定。被告新淮公司没有按照原告刘英翔解除劳动合同前12个月平均工资2665元，而是自愿按照月工资3418元的标准计发经济补偿金和未提前三十天书面通知解除劳动合同代通知金，不违反法律规定。原告刘英翔据此认为被告新淮公司克扣工资，依所不足，现其要求补发工资，于法无据，不予支持。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。本案中，原告刘英翔要求被告方支付高温费560元，被告宏能集团表示同意，本院不表异议。
原告刘英翔主张与被告供电公司之间存在劳动关系，依据不足，故对原告要求被告供电公司承担用人单位相关责任的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条，
判决如下：
一、被告淮安宏能集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘英翔加班费2000元、高温费560元，合计2560元；被告淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司对上述费用承担连带给付责任；
二、驳回原告刘英翔的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告淮安宏能集团有限公司负担。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。(收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54)
审 判 长 张树维
代理
审判员 潘 雷
人民陪审员 何少静
二〇一六年六月七日
书 记 员 束佳佳附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 微信公众号“”