陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕06民终543号上诉人（原审原告）亿滋食品企业管理（上海）有限公司，住所地：上海市徐汇区富民路291号悟锦世纪大楼6楼。
法定代表人：StephenPatrickMaher，系该公司中国区总裁。委托代理人赵武君，职务：亿滋食品企业管理（上海）有限公司人力资源专员。被上诉人（原审被告）赵莉，女，汉族，1986年9月8日出生，现住陕西省延安市宝塔区桥沟镇桥沟村***号。
上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司因与被上诉人赵莉劳动争议纠纷一案，不服陕陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第01913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司的委托代理人赵武君、被上诉人赵莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明:2014年3月31日，原、被告签订了劳动合同书，合同期限为2014年3月31日至2017年6月30日止，被告赵莉在原告亿滋食品企业管理（上海）有限公司销售部门工作，根据原告的工作表现可以调整工作岗位和部门，工作地点是陕西省，工作时间是不定时工作制，每月月底发放工资，双方按照法律规定缴纳社会保险，被告按照原告的员工手册进行工作，并遵守有关的规章制度，经双方协商一致可以变更合同的内容，并约定了违约责任和保密条款。2014年4月，被告到原告单位工作，基本工资3400元，月度目标奖金1133元，随销售业绩上下浮动。原告为被告发放工资至2015年1月。因原告调整了被告的工作内容，原、被告多次协商未果，被告于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请。2015年6月12日，延安市仲裁委员会作出延劳仲案字(2015)45号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告经济补偿金4242元，驳回被告的其他申请请求。
原告不服，诉至法院。又查明，2015年3月27日，原告向被告补发了工作调整通知，载明：2011车12月小区经理与被告进行的工作调整沟通内容，现再次以书面方式对被告进行告知，从2014年12月15日起对被告的工作内容作出调整。2015年3月27日、2015年4月17日原告先后两次向被告发出《限期到岗通知书》，2015年5月15日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以被告旷工为由解除与被告的劳动合同。另查明，2014年4月至2015年1月的工资分别为：3673.56元，4231.1元，4442.78元，4474.62元，4522.11元，4563.7元，4492.53元，4413.03元，4207.32元，3400元。离职前平均工资为：4242元。以上事实有劳动仲裁裁决、劳动合同书、解除劳动合同通知书、录用通知书、入职登记表、《员工手册》签收单、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》、《企业名称变更预先核准通知书》、被告赵莉2014年4月至2014年5月的工资发放记录及社保、公积金缴纳记录及开庭审理笔录等在案佐证。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而本案中原告的小区经理于2014年12月与被告进行工作内容调整沟通，双方未协商一致，被告于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请后，原告又于2015年3月27日向被告补发工作调整通知，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。2015年5月15日，原告以被告旷工违反单位制度为由解除与被告的劳动合同，缺乏法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资明标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告支付被告1个月平均工资的经济补偿4242元。关于原告请求无需向被告支付2014年12月份、2015年1月奖金及2015年2月份的工资奖金主张，因被告提供证据不能证明其原告应当支付，故本院予以支持。关于原告请求无需向被告支付2014年4月至2015年2月加班费的主张，因双方约定实行不定时工作制，故本院予以支持。关于原告请求被告立即返还原告人民币3005.04元，因该请求未经仲裁前置，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，
判决如下：
一、原告亿滋食品企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵莉经济补偿4242元；
二、驳回原告的其它申请请求。案件受理费50元，原告亿滋食品企业管理（上海）有限公司。实际由原告负担。
上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司上诉称：1、上诉人未变更劳动合同约定的任何事项。上诉人没有对《劳动合同》所约定内容做任何的变更，对被上诉人的日常工作根据经营的需要进行必要的安排，系上诉人自主的管理活动，不属于“变更劳动合同”。2、原审判决无视被上诉人长期旷工的事实。3、判决书认定的事实与实际情况不符。上诉人于2015年4月2日才收到仲裁庭送达的通知书，而被上诉人的工作调整于2015年3月27日已发出。2、原审判决适用法律错误。被上诉人旷工事实的证据充分，上诉人解除其劳动合同，无需向被上诉人支付经济补偿金。由于原告在2015年1月至5月，被告旷工期间，多支付了被告6日旷工工资，且代为被告垫付了应由被告承担的社保公积金个人部分，总计人民币3005.04元，请求判令被告返还。
被上诉人赵莉答辩称：驳回上诉人的上诉。
经审理查明，一审判决认定事实属实。上述事实，有当事人陈述、劳动仲裁裁决等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而本案中上诉人的小区经理于2014年12月与被上诉人进行工作内容调整沟通，双方未协商一致，被上诉人于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请后，上诉人又于2015年3月27日向被上诉人补发工作调整通知，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。2015年5月15日，上诉人以被上诉人旷工违反单位制度为由解除与被上诉人的劳动合同，缺乏法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资明标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，上诉人支付被上诉人1个月平均工资的经济补偿4242元。关于上诉人请求无需向被上诉人支付2014年4月至2015年2月加班费的主张，因双方约定实行不定时工作制，故本院予以支持。关于上诉人请求被上诉人立即返还上诉人人民币3005.04元，因该请求未经仲裁前置，故一审不予支持符合法律规定。一审判决认定事实属实，适用法律正确。上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费50元，由上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一六年六月七日
书记员 南慧玲 搜索“”