广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2015）粤高法行申字第928号再审申请人（一审原告、二审上诉人）广州法德美化妆品有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人陈锐生，经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）广州市白云区社会保险基金管理中心，住所地广州市白云区白云大道南118号3楼。法定代表人王喜英，主任。一审、二审第三人李桂枝，女，1968年9月6日，汉族，住广东省云浮市云城区安塘街道岗背村**号。再审申请人广州法德美化妆品有限公司因诉被申请人广州市白云区社会保险基金管理中心、第三人李桂枝行政处理纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。广州法德美化妆品有限公司提起再审申请称：该公司与李桂枝签署的劳动合同中明确约定“每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬”，该约定就是针对超市促销员工作的特殊性，其工作性质明显是非全日制用工，且超市促销员通常会在两个以上的公司兼职推销，工作时间随意性很大。该公司已就前述事实提交上述劳动合同予以证明，负有推翻该合同约定举证义务的是李桂枝，而非申请人。申请人提出，关于“合同有效期的前一个月为试用期”的约定已在其与李桂枝签署劳动合同后通过口头协议形式取消，该公司也未按试用期计发工资，同时向主管机关或者有关机构备案不是判断非全日制用工是否成立的法定前提。
一、二审法院却依据《中华人民共和国社会保险法》中基于规范全日制用工的第五十八条规定进行判决，属于适用法律错误。基于此，申请人申请依法撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决和广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第9号行政判决，裁定发回重审本案。本院审查查明，2007年9月28日第三人入职申请人处。同年12月21日，申请人与第三人签订了劳动合同，合同期限为2007年12月25日至2010年12月24日，约定：第三人任促销员，为非全日制用工，工资不低于7.5元／小时，每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬，申请人每月15和30日向第三人支付货币工资等。第三人于2010年10月26日离职。2011年8月18日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会根据第三人的申请作出了穗云劳仲案字（2011）1044号裁决（以下简称1044号裁决），确认第三人与申请人2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，驳回第三人其他仲裁请求。该仲裁裁决已经发生法律效力。2013年5月20日，被申请人根据第三人的投诉向申请人作出了《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》（穗云社稽意字（2013）075号，以下简称075号《意见书》），以申请人未给非全日制员工即第三人参加在职期间的工伤保险为由，要求申请人纠正违规行为。同日，被申请人也向第三人作出了与前述同样内容的《关于李桂枝来访的复函》。第三人不服，以被申请人为被告，向广州市白云区人民法院起诉要求撤销上述《复函》。广州市白云区人民法院作出（2013）穗云法行初第270号行政判决，认为被申请人仅凭劳动合同及调查笔录就认定第三人为非全日制用工并作出075号《意见书》属于事实不清、证据不足，判决撤销了《复函》。其后，申请人提起上诉，广州市中级人民法院经审理后作出（2014）穗中法行终字第627号“驳回上诉、维持原判”的二审行政判决。根据上述两份判决的指引，2014年11月20日，被申请人再次作出本案涉诉的《社会保险稽核整改意见书》（穗云社稽意字（2014）213号，以下简称213号《意见书》），认为第三人为全日制员工，并以申请人没有为第三人参加在职期间的社会保险为由要求其纠正违规行为。
申请人不服，向原审法院起诉，形成引起本案争议的新的一审、二审判决，即广州市中级人民法院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决和广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第9号行政判决。本院审查认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险费；《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第12条规定，用人单位应当为非全日制员工缴纳工伤保险费。故本案审查的重点是，申请人与第三人李桂枝之间在2007年9月28日至2010年10月26日期间存在的劳动关系属于全日制用工关系还是非全日制用工关系。本案中，申请人与第三人李桂枝之间的劳动关系虽然已被穗云劳仲案字（2011）1044号生效仲裁裁决所确定，但上述裁决既未确认申请人与第三人之间属全日制用工关系，也未确认属非全日制用工关系。现申请人提交的其与第三人之间签订的书面劳动合同中已有明确的条文约定双方之间系非全日制用工关系。申请人已尽了初步的举证义务，被申请人应当就此约定启动相应调查程序，并在查清事实基础上适用相应的法律规定作出行政行为。广州市中级人民法院及白云区人民法院作出与本案有关的行政判决，以1044号仲裁裁决为依据，并以申请人未尽充分举证为由，从而否定申请人与第三人之间可能存在的非全日制用工关系，其裁判所依据的事实不够清楚，适用法律可能存在错误。综上，本案申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的再审条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款之规定，
裁定如下：本案指令广州铁路运输中级法院再审。
审 判 长 付洪林
代理
审判员 林劲标
代理
审判员 戴剑飞
二〇一六年六月七日
书 记 员 唐亚文 来自：