重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)渝民申字497号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：成善明
委托代理人：唐月红，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
委托代理人：龙霜，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆黄金建设（集团）有限公司。住所地：重庆市忠县忠州镇州屏环路**号。
法定代表人：方健宇，该公司董事长。
被
申请人（一审第三人、二审被上诉人）：黄朝辉再审申请人成善明与被申请人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建设公司）、黄朝辉确认合同无效纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民终字第01340号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。成善明申请再审称：
一、二审判决既然已经认定成善明与黄金建设公司签订的《长寿区但渡大桥及引道工程施工内部承包合同书》属于无效合同，那么因合同无效取得的财产应当返还，黄金建设公司应归还成善明向其缴纳的工程履约保证金。本案是确认合同无效纠纷，不是损害赔偿纠纷，法院不应对当事人过错进行审理，一、二审法院认定成善明未进场施工存在过错，从而判决发包方没收履约保证金的损失由成善明承担，违反了合同相对性原则和不告不理原则。成善明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。经审查，2014年9月26日，黄金建设公司与重庆市长寿区交通基础设施开发有限公司（以下简称长寿交通公司）签订《长寿但渡大桥及引道工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，该合同约定：涉案工程由黄金建设公司承包，负责施工，黄金建设公司需向长寿交通公司缴纳履约保证金89.15万元。2014年10月16日，成善明与黄金建设公司签订《长寿区但渡大桥及引道工程施工内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同》），该合同约定：黄金建设公司将其与长寿交通公司签订的《施工合同》所包括的全部工程内容承包给成善明完成，黄金建设公司按成善明工程结算总价的1.3%计收管理费。《内部承包合同》签订后，成善明通过居间人黄朝辉向黄金建设公司支付了工程履约保证金90万元，黄金建设公司又将该保证金支付给了长寿交通公司。后长寿交通公司以成善明一直未进场施工为由通知黄金建设公司解除《施工合同》，并不予退还保证金90万元。成善明提起本案诉讼，请求判令：成善明与黄金建设公司签订的《内部承包合同》无效；黄金建设公司及黄朝辉退还其保证金90万元及利息。
本院认为：本案争议焦点是黄金建设公司应否向成善明退还工程履约保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，黄金建设公司将涉案工程承包给成善明，黄金建设公司只收取管理费，不实际组织施工，成善明负责组织施工，自负盈亏。成善明作为实际施工人，不具备承揽建设工程的资质也非黄金建设公司职工，根据上述司法解释的规定，其与黄金建设公司签订的《内部承包合同》应为无效。长寿交通公司与黄金建设公司签订的《施工合同》中约定：黄金建设公司需向长寿交通公司提供履约保证金89.15万元，履约保证金在工程交工验收合格且长寿交通公司收到黄金建设公司提出的退还履约保证金书面申请后15个工作日内退还；如合同签订后30日内未开工，将终止合同，不退还履约保证金。成善明与黄金建设公司签订的《内部承包合同》中双方没有对履约保证金直接进行约定，但该合同第十条约定：“本项目甲方（黄金建设公司）与业主（长寿交通公司）签订的《施工合同》，是乙方（成善明）在自己对项目充分考察的基础上，由乙方对施工总承包合同的条款与业主协商谈判确定的，因此，由乙方全面履行并承担总承包合同中属甲方的全部责任和义务”。《内部承包合同》签订后，成善明依约向黄金建设公司缴纳了90万元履约保证金，黄金建设公司又将该保证金缴纳给了长寿交通公司。从黄金建设公司与成善明往来函件可知由于成善明未在《施工合同》约定时间内进场开工，导致长寿交通公司通知黄金建设公司解除《施工合同》且不向黄金建设公司退还履约保证金，给黄金建设公司造成了损失。其损失的承担应比照黄金建设公司与长寿交通公司关于保证金的约定执行。尽管成善明称未进场是由于存在招标欺诈和拆迁未完成等情况，但并未举示相应证据证明存在上述情况，也未能证明存在上述情况必然导致其不能进场施工。现因成善明未按《施工合同》约定进场开工，给黄金建设公司造成了损失，一、二审法院以成善明未按约定进场施工为由判决驳回其要求黄金建设公司退还履约保证金的诉讼请求，并无不当。综上，成善明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回成善明的再审申请。
审 判 长 赵 虹
代理
审判员 陈福辉
代理
审判员 黄娅娟
二〇一六年六月七日
书 记 员 张先青 来源：百度搜索“”