湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终556号上诉人（原审被告）中海国建建筑工程有限公司，工商登记住所地北京市昌平区城北街道西关路20号3号楼15层1507室，现住所地北京市西城区右天安门西街8号主楼9层910室。法定代表人李少新，系该公司总��理。委托代理人赵瑞红（特别授权），北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）桂海全，又名桂海连，农民。被上诉人（原审原告）李明，农民。被上诉人（原审原告）吴光辉，农民。被上诉人（原审原告）杨长庚，农民。被上诉人（原审原告）刘应祥，农民。以上五被上诉人共同委托代理人卜坚峰（特别授权），湖南天见律师事务所专职律师。上诉人中海国建建筑工程有限公司（以下或简称“中海国建公司”）因与被上诉人桂海全、李明、吴光辉、杨长庚、刘应祥建设工程合同纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院2016年2月18日（2015）会民一初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终��。原判认定：2015年1月16日，陆何顺以中海国建公司（合同中简称乙方）委托代理人的名义与汇得利公司（合同中简称甲方）签订了1份《总承包施工合同》，合同主要约定：甲方将汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程总承包给乙方施工。
一、工程名称为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目；工程地点为湖南省会同工业园；工程内容为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目施工图中工程项目，总建筑面积约为20万平方米。
二、承包范围为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。
三、工程总造价暂定为人民币2.5亿元。
四、合同履约保证金为人民币400万元，签订合同后，乙方先支付100万元……合同落款处发包方处加盖了汇得利公司印章并由委托代理人签名，陆何顺在承包方委托代理人处签名。同年3月16日，陆何顺以承���方北京中海公司汇得利项目部（合同中简称甲方）名义与原告桂海全（合同中简称乙方）作为劳务分包人签订了1份《工程内部承包管理施工协议》，主要约定：工程名称为汇得利公司；工程地点为湖南省会同工业园；分包范围为图纸中土建、装饰项目，不含水电消防……合同履约金200万元，本合同签订时支付100万元……同月18日，原告桂海全向汇得利公司出具了金额为100万元、收款人为汇得利公司的汇票，通过其在中国建设银行会同支行的账户向汇得利公司在该支行的账户支付100万元。同日，陆何顺向原告桂海全出具了1份收款收据，载明收到合同保证金100万，并在收款收据中加盖了北京中海公司汇得利项目部合同专用章。2015年5月2日，被告出具1份任命书，内容为：“经公司会议决定，任命陆何顺为湖南汇得利新型材料有限公司厂房、办公楼、综合楼建���项目经理，郭小毛为项目部副经理，负责该项目工程全面工作，并承担该项目的一切责任。特此任命。”该任命书加盖有被告公司印章及法定代表人李少新签名。2015年5月6日，中海国建公司（合同中简称乙方）作为承包方与发包方汇得利公司（合同中简称甲方）签订了1份《总承包施工合同》，合同主要约定：甲方将汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程总承包给乙方施工。
一、工程名称为汇得利公司厂房项目；工程地点为湖南省会同工业园；工程内容为汇得利公司厂房项目施工图中工程项目，总建筑面积约为10万平方米。
二、承包范围为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。
三、工程总造价暂定为人民币1亿元。
四、合同履约保证金为人民币300万元，签订合同时付100万元……合同落款处发包方处加盖了汇得利公司印章并由委托��理人签名，承包方处加盖了被告公司印章及法定代表人签名，陆何顺在承包方委托代理人处签名。因原告迟迟未能获得进场施工通知，2015年7月2日，5原告作为乙方与陆何顺、郭小毛、吴福坤、吴福乾、陈敬文等5人作为甲方签订了1份《协议书》并附有陆何顺、郭小毛、吴福坤、吴福乾、陈敬文身份证复印件，《协议书》主要内容为：关于会同工业园汇得利厂房工程桂海连同志退出该工程保证金返还及其它费用支付的有关协议，1、在约定15天内返还保证金壹佰万元（￥1000000.00元），如甲方没按时支付，按每天5000元违约金计算。2、前期（华龙公司未完成部分）十三栋主体封顶后，10日内支付其他费用开支，合计壹佰万元（￥1000000.00元），如没有按时支付，则按每天5000元违约金计算。3、本协议一式两份，签字后具备法律效力。5原告与陆何顺、郭小毛、吴福���、吴福乾、陈敬文等5人均在《协议书》落款处签名、捺印。另查明：5原告系合伙关系（原告刘应祥在起诉书中写的名字为刘应辉，系笔误，诉讼过程中已向本院申请更正）；北京中海建设工程有限公司在会同县工业园区内无任何投资项目和承建施工项目；本案所涉汇得利公司的建设工程，被告及原告均未实际施工；被告未向汇得利公司支付过100万元保证金。原审认为：本案系因建设工程合同引起的纠纷。根据双方当事人的陈述和答辩，本案的争议焦点是：原告与被告之间是否存在建设工程分包合同关系、被告是否应向原告返还工程保证金100万元及资金占用期的利息和向原告支付前期费用100万元及逾期利息。对此，原审法院分析评判如下：本案中陆何顺先后两次以被告委托代理人的名义与汇得利公司签订了1.16版《总承包施工合同》和5.6版《总承包施工合同》，虽然该两份合同内容不完全一致，但在主要内容方面基本是相同的，如：发包方均为汇得利公司，承包方均为中海国建公司；工程名称分别为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目和汇得利公司厂房项目；工程地点均为湖南省会同工业园；工程内容分别为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目施工图中工程项目（总建筑面积约为20万平方米）和汇得利公司厂房项目施工图中工程项目（总建筑面积约为10万平方米）。承包范围均为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。虽然陆何顺在签订1.16版《总承包施工合同》时被告尚未正式出具任命其为该工程项目经理的文件，但根据该两份合同的内容及建设工程合同协商、签订的一般过程来看，应认定1.16版《总承包施工合同》是初步协商合同，5.6版《总承包施工合同》是对1.16版《总承包施工合同》变更后的正式合同，陆何顺的行为足以使人相信是代理被告的行为，因此可认定陆何顺前期以被告委托代理人名义签订1.16版《总承包施工合同》的行为得到了公司的认可。陆何顺在签订1.16版《总承包施工合同》后与原告签订的《工程内部承包管理施工协议》，虽然加盖的是北京中海公司汇得利项目部合同专用章，但根据查明的事实，北京中海建设工程有限公司并未在会同县工业园承建有工程项目，北京中海建设工程有限公司并未享有和承担本案所涉建设工程的权利义务，且结合《工程内部承包管理施工协议》与1.16版《总承包施工合同》、5.6版《总承包施工合同》的内容来看，《工程内部承包管理施工协议》是对该两份合同中部分施工内容的部分工程分包，同时根据5.6版《总承包施工合同》约定，被告负有向汇得利公司支付100万元保证金的义���，原告根据《工程内部承包管理施工协议》代被告向汇得利公司支付了保证金100万元，有理由相信陆何顺的行为是代表被告公司，因此，应认定陆何顺与原告签订《工程内部承包管理施工协议》的行为系被告的代理行为，该合同的权利和义务应由被告享有和承担。因上述《工程内部承包管理施工协议》系被告作为总承包人将工程土建、装饰项目分包给各原告施工，各原告并不具有相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》的二十九条规定：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，本案《工程内部承包管理施工协议》属于无效协议。该施工协议被认定为无效后，原告作为施工方支付的前期费用被告应予以折价补偿。同时根据陆何顺、郭小毛等人与各原告就原告退出本案所涉建设工程合同达成的《协议书》约定，陆何顺、郭小毛等人应返还原告保证金100万元并支付其他费用开支100万元及违约金等，因陆何顺、郭小毛分别系被告项目部经理、副经理，其行为也应视为代理被告的行为，因此被告应依照《协议书》约定向原告返还保证金100万元。原、被告双方签订的《协议书》约定由被告支付原告因本案所涉工程垫付的其他费用开支100万元，属于原告因本案造成的损失，但因该施工协议无效，双方当事人均有过错，根据双方的过错程度���确定由被告赔偿70万元。双方当事人在《协议书》中约定按每天5000元计算违约金明显过高，可参照工程款利息的计算方式计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外……”双方于2015年7月2日签订《协议书》约定应在签约后15天内返还保证金100万元，因此，被告应自2015年7月18日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准支付保证金100万元的利息。该《协议书》还约定前期（华龙公司未完成部分）十三栋主体封顶后10天内支付其他费用100万元，因原告未能举证证明前期（华龙公司未完成部分）十三栋主体是否已经封顶及封顶的具体时间，故对该部分费用的利息损失，不予支持。
被告主张不是本案适格被告，与本案无关，不应承担本案民事责任的辩称意见与查明事实不符，不予采纳。被告向原告承担返还工程保证金100万元等民事责任后，可依据其与汇得利公司签订的《总承包施工合同》向汇得利公司主张相应的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、被告中海国建建筑工程有限公司于本判决生效后5日内返还原告桂海全、李明、吴光辉、杨长庚、刘应祥保证金1000000元，并自2015年7月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，直至该1000000元付清之日止；
二、被告中海国建建筑工程有限公司于本判决生效后5日内支付原告桂海全、李明、吴光辉、杨长庚、刘应祥前期费用损失700000元；
三、驳回原告桂海全、李明、吴光辉、杨长庚、刘应祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告中海国建建筑工程有限公司负担18240元，原告桂海全、李明、吴光辉、杨长庚、刘应祥负担4560元。宣判后，上诉人中海国建公司不服，以被上诉陆何顺并非上诉人公司员工，且被上诉人一方缴纳工程保证金在前，上诉人任命陆何顺为上诉人公司项目部经理在后，被上诉人一方缴纳工程保证金与上诉人公司没有任何关系，本案应由法院依职务权追加湖南汇得利新型材料有限公司为当事人为由向本院提起上诉，要求本院二审：撤销原判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。本院二审查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，经一审公开开庭和二审法庭调查询问审理，双方当事人到庭举证、质证和辩论，本院确认有下列证据予以证实：1、一审所列证据；2、一审庭审笔录；3、二审法庭调查询问笔录。
本院认为：本案所涉工程项目即系汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程。中海国建公司就上述工程项目分别于2015年1月16日、2015年5月6日两次与汇得利公司签订了《总承包施工合同》即原一审确定的1.16版和5.6版。期间，具体于2015年5月2日中海国建公司下达任命书1份，任命陆何顺为湖南汇得利新型材料有限公司厂房、办公楼、综合楼建设项目经理，中海国建公司和陆何顺的行为足以使人相信陆何顺因本案所涉工程项目对外实施的一切行为均是代理中海国建公司的行为，陆何顺前期以中海国建公司委托代理人名义签订1.16版《总承包施工合同》的行为得到了中海国建公司的认可。在上述两份《总承包施工合同》签订期间，具体是2015年3月16日，虽然陆何顺是以承包方北京中海公司汇得利项目部的名义与桂海全作为劳务分包人签订了1份《工程内部承包管理施工协议》，但北京中海建设工程有限公司并未在会同县工业园承建有工程项目，故与桂海全签订上述《总承包施工合同》的相对方实为中海国建公司，而不是北京中海建设工程有限公司。因上���《工程内部承包管理施工协议》系中海国建公司作为总承包人将工程土建、装饰项目分包给桂海全等自然人施工，桂海全等自然人并不具有相应的施工资质，上述《工程内部承包管理施工协议》违反了《中华人民共和国建筑法》的二十九条规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，属于无效协议，原审认定协议无效正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被��销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，中海国建公司应将桂海全等人依据该无效协议缴纳的工程保证金100万元予以返还，并对桂海全等人缴纳的100万元工程保证金利息损失及其他缔约损失予以赔偿。原审确定中海国建公司负有将桂海全等人依据该无效协议缴纳的工程保证金100万元予以返还并对桂海全等人缴纳的100万元工程保证金利息损失及其他缔约损失予以赔偿之责任并无不当。中海国建公司提出上述工程保证金100万元与己无关、其不应承担任何责任的上诉主张及理由不能成立。由于只有中海国建公司与桂海全签订上述《工程内部承包管理施工协议》，中海国建公司是上述无效协议的相对方，协议另���方即桂海全与合伙人起诉要求中海国建公司返还100万元工程保证金及赔偿损失程序合法，湖南汇得利新型材料有限公司并非上述《工程内部承包管理施工协议》的协议主体，桂海全与合伙人亦未向湖南汇得利新型材料有限公司提起诉讼，按照合同相对性原理和“不告不理”的民事诉讼原则，本案无须追加湖南汇得利新型材料有限公司为当事人。中海国建公司提出本案应追加湖南汇得利新型材料有限公司为当事人的上诉主张及理由亦不能成立。综上，原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人中海国建建筑工程有限公司的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费22800元，由上诉人中海国建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
代理
审判员 宋艳云
代理
审判员 蒋珊珊
二〇一六年六月七日代理
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