山东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁刑终273号原公诉机关山东省临沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭波，无业。2012年2月20日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。2012年5月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。辩护人刘部队，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）岳磊磊，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。辩护人田春、王淑林，山东晨浩律师事务所律师。原审被告人姜某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月24日被刑事拘留，同年4月26日被监视居住。山东省临沂市中级人民法院审理临沂市人民检察院指控原审被告人彭波、岳磊磊犯贩卖毒品罪，原审被告人姜某犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月22日作出（2015）临刑一初字第2号刑事判决。原审被告人彭波、岳磊磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：
一、被告人彭波贩卖毒品的事实2014年2月至4月份，被告人彭波分三次卖给被告人岳磊磊甲基苯丙胺（冰毒）共计275克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）200粒约16克。同年8月，公安机关从彭波租住处查获甲基苯丙胺92克。被告人彭波贩卖甲基苯丙胺共计367克、200粒约16克甲基苯丙胺片剂。具体事实分述如下：（一）2014年2月的一天，被告人彭波在山东省临沂市兰山区某路与某交汇处东方不夜城附近卖给被告人岳磊磊甲基苯丙胺25克，岳磊磊支付毒资人民币（以下币种均同）4000元。上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：1、被告人岳磊磊供述，2014年2、3月份的一天，在临沂市兰山区东方不夜城附近，彭波卖给我25克冰毒，我给他4000元钱。2、被告人彭波供述，2014年3月初的一天，“磊磊”（即岳磊磊，下同）给我打电话想购买冰毒，我们约好在临沂市东方不夜城附近见面，“磊磊”和他二嫂在一辆红色的轿车上等着我。我卖给他25克冰毒，“磊磊”给了我4000元钱。3、公安机关出具的辨认笔录证实，彭波经辨认照片后确认，岳磊磊系从他处购买冰毒的人，姜某系伙同岳磊磊购买冰毒的人。（二）2014年4月初的一天，被告人彭波在临沂市兰山区某路与某路交汇处一加气站附近卖给被告人岳磊磊甲基苯丙胺50克，岳磊磊支付毒资7000元。上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：1、被告人岳磊磊供述，2014年4月初的一天，经电话联系后，我和彭波在临沂市某路北段路西加气站附近见了面，我给了他7000元钱，买了50克冰毒。2、被告人彭波供述，2014年4月初的一天，“磊磊”打电话想买冰毒，我们约好在临沂市某路北段加气站附近见面。我过去后，“磊磊”和他二嫂开车来了。我给了“磊磊”50克冰毒，他给我7000元钱。（三）2014年4月23日，被告人彭波在临沂市兰山区某路与成才路交汇处附近卖给被告人岳磊磊甲基苯丙胺200克、甲基苯丙胺片剂200粒约16克。上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：1、公安机关提取的中国农业银行银行卡交易信息证实，户名为岳磊磊、尾号为8561的银行卡于2014年4月23日分两次向户名为彭波、尾号为8576的银行卡转存了4000元、21000元。2、被告人岳磊磊供述，2014年4月22日晚上，我电话联系彭波买冰毒，当时要买25克，彭波说有好的，让我多买点，我就决定买200克冰毒，100个“麻古”，价款共计3.3万元。4月23日中午，我用银行卡（尾号为8561）通过手机银行分两次转到彭波的银行卡（尾号为8576）上2.5万元，还欠他8000元。汇款半个小时后，彭波打电话让我到临沂市成才路与某路农贸市场南门垃圾筒旁取一个黑色的塑料袋。我和姜某就开车过去，拿到“货”后就回家了。3、被告人姜某供述，我和“磊磊”一起见过彭波，“磊磊”给彭波汇过款购买冰毒。2014年4月23日中午，我开车带岳磊磊到临沂市成才路与某路北园小区北门旁一农贸市场门口垃圾筒旁，岳磊磊下车拿了彭波事先放在那里的一个用黑色塑料袋装好的一包冰毒和一包“麻古”。4、被告人彭波供述，2014年4月20日左右的一天，“磊磊”打电话想购买冰毒，我说还有约80克冰毒和200粒“麻古”，我们约好在临沂市成才路与某路农贸市场附近见面。见面后，“磊磊”给我了3000元钱，说剩下的钱打到我的银行卡里，我就把一个中国农业银行的银行卡号给了他，指着垃圾桶旁的黑色塑料袋说东西在里边，然后我就走了。“磊磊”往我的银行卡里汇过两次款。（四）2014年8月14日，公安人员在临沂市兰山区某小区2号楼1单元301室被告人彭波的租住处查获甲基苯丙胺92克。上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：1、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单等材料证实，公安人员经对彭波位于临沂市兰山区某小区2号楼1单元301室的住处进行搜查，在卧室的床上发现两张中国农业银行银行卡（尾号分别为8576、2985）、电脑桌上发现一个白色的电子秤、一个红色的长方形铁盒，铁盒内有白色晶体一包（自封袋包装），对上述物品予以扣押。2、山东省临沂市公安局出具的临刑物鉴毒字[2014]0263号物证检验报告证实，经检验，在彭波住处查获的1包白色晶体状颗粒物中检出甲基苯丙胺成分，含量为68.3%，重量为92克。3、山东省临沂市公安局兰山分局出具的现场检测报告书证实，经用甲基安非他明试剂检测彭波的尿液，结果呈阳性。4、被告人彭波关于公安人员从其住处查获毒品的供述。
二、被告人岳磊磊贩卖毒品、被告人姜某非法持有毒品的事实2014年2月至4月份，被告人岳磊磊将从他人处购买的甲基苯丙胺2.7克卖给王某、赵某等人。同年4月份，公安机关从岳磊磊的租住处查获甲基苯丙胺223.6克，甲基苯丙胺片剂191粒约15.3克，含甲基苯丙胺的粉末0.7克；从被告人姜某卧室的红色包内查获岳磊磊委托姜某保管的甲基苯丙胺42.9克、甲基苯丙胺片剂28粒约2.4克。综上，被告人岳磊磊贩卖甲基苯丙胺共计275克、甲基苯丙胺片剂200粒约16克；被告人姜某非法持有甲基苯丙胺共计42.9克、甲基苯丙胺片剂28粒约2.4克。具体事实分述如下：（一）2014年2月份，被告人岳磊磊分别在临沂市兰山区某社区南门附近、某路与广州路交汇处附近两次卖给王某甲基苯丙胺0.8克、0.4克，王某分别支付毒资300元、100元。上述事实，有下列证据予以证实，证人王某关于其两次从岳磊磊处购买冰毒的证言，被告人岳磊磊关于其两次卖给王某冰毒共计1.2克的供述，王某通过辨认照片确认卖给他冰毒的人是岳磊磊的辨认笔录。（二）2014年2月至4月份，被告人岳磊磊分别在临沂市兰山区某小区威海银行附近及自己的住处两次卖给赵某冰毒0.5克、1克，赵某分别支付毒资200元、400元。上述事实，有下列证据予以证实，证人赵某关于其两次从岳磊磊处购买冰毒的证言，被告人岳磊磊关于其两次卖给赵某冰毒共计1.5克的供述。（三）2014年4月23日，公安人员在被告人岳磊磊的住处即由被告人姜某承租的临沂市兰山区某小区4号楼2单元2407室厨房的柜子内、客厅的茶几上查获甲基苯丙胺180.7克、甲基苯丙胺片剂163粒共计12.9克，含甲基苯丙胺的粉末0.7克；从姜某卧室红色的包内查获岳磊磊委托姜某保管的甲基苯丙胺42.9克、甲基苯丙胺片剂28粒共计2.4克。上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：1、公安机关出具的搜查笔录证实，经对岳磊磊、姜某位于临沂市兰山区某小区4号楼2单元2407室的住处进行搜查，在厨房的柜子里的一个黑色塑料袋里查获白色晶体颗粒状物（用白色塑料自封袋包装）8包；在客厅茶几抽屉内的一个小铁盒里查获白色晶体颗粒状物（用白色塑料自封袋包装）8包及红色药片163粒，自封袋一宗及黑色鼠标状的电子秤一台。经对姜某卧室床头的一个红色手提包进行搜查，从该包内的一个塑料饭盒内查获白色晶体颗粒状物（用白色塑料自封袋包装）10包及红色药片28粒、一把小勺、一只镊子。2、山东省临沂市公安局出具的临公物鉴毒字[2014]0120号物证检验报告证实，经检验，从岳磊磊处查获的16包、1小瓶及2粒晶体状颗粒物中均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为64.1%，重量为180.7克；163粒红色药片（重量为12.9克）和1瓶红色粉末（重量为0.7克）中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，平均含量分别为6.9%和63.2%。3、山东省临沂市公安局出具的临公物鉴毒字[2014]0119号物证检验报告证实，经检验，从姜某处搜查出的红色包内的10包晶体状颗粒物（重量为42.9克）中检出甲基苯丙胺成分，平均含量为63.5%；28粒红色药片（重量为2.4克）中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，平均含量为6.4%和64.3%。4、公安机关出具的现场检测报告书证实，经用甲基安非他明试剂检测岳磊磊、姜某的尿液，结果均呈阳性。5、被告人岳磊磊、姜某关于公安人员从其住处查获毒品的供述。上述事实还有下列经原审庭审出示并质证的证据予以证实：1、公安机关出具的受案登记表及立案决定书、抓获经过等材料证实，本案的案发及破获情况。2、公安机关出具的户籍证明证实，彭波出生于1969年2月8日，岳磊磊出生于1989年4月30日，姜某出生于1983年3月22日。3、公安机关提取的行政处罚决定书证实，彭波、岳磊磊曾因吸食毒品被行政拘留的情况。4、公安机关提取的刑事判决书、刑满释放证明证实，2012年2月20日，被告人彭波因犯赌博罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。2012年5月2日刑满释放。原审法院认为，被告人彭波、岳磊磊违反毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人姜某非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。被告人彭波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人姜某认罪态度较好，有悔罪表现，对其可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人彭波无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人岳磊磊有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元；以非法持有毒品罪判处被告人姜某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。宣判后，被告人彭波、岳磊磊均不服，彭波以“原审判决认定事实不清；公安人员对其刑讯逼供，所作供述与事实不符；量刑过重”为由、岳磊磊以“从其住处查获的毒品应认定为非法持有的毒品；原审判决未认定其具有重大立功情节不当，量刑畸重”为由，分别提出上诉。上诉人彭波的辩护人提出“原审判决认定事实不清，从彭波住处查获的毒品不应计入贩卖的数量，且应当按照纯度比例折算为纯品进行认定；原审法院庭审中未对彭波、岳磊磊的供述进行合法性审查，属于程序违法；彭波的行为不构成贩卖毒品罪，请求从轻处罚”的辩护意见，岳磊磊的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人彭波提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，认定上诉人彭波贩卖毒品事实的证据有，上诉人岳磊磊关于其从彭波处三次购买甲基苯丙胺共计275克及甲基苯丙胺片剂约16克的供述，原审被告人姜某关于其伙同岳磊磊到彭波处购买了一包甲基苯丙胺及一包甲基苯丙胺片剂的供述，公安机关提取的岳磊磊通过银行转账的方式给彭波汇款的银行卡交易信息，彭波关于其向岳磊磊贩卖两次毒品的供述，虽其不供认向岳磊磊贩卖200克甲基苯丙胺的事实，但该起事实有公安机关提取的银行卡交易信息及上诉人岳磊磊和原审被告人姜某的供述证实，足以认定。上诉人彭波贩卖毒品，被公安人员抓获后，公安人员从其住处查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。依照刑法的规定，毒品的数量以查证属实的贩卖的数量计算，不以纯度折算。上诉人彭波及其辩护人虽在本案一审审理过程中，提出彭波受到公安人员刑讯逼供的情况，但并无相关证据予以证实，原审法院未启动非法证据排除程序并无不当。原审法院认定其贩卖毒品的事实正确，定罪准确，依据其情节对其量刑并无不当。故上诉人彭波的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。关于上诉人岳磊磊提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人岳磊磊向他人贩卖毒品被公安人员抓获后，公安人员随后从其住处查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。岳磊磊检举他人犯罪，经查证不属实，不具有立功或者重大立功情节。原审法院根据其犯罪事实和情节依法对其作出的刑罚适当。故上诉人岳磊磊的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人彭波、岳磊磊违反毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪；原审被告人姜某非法持有毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪，依法均应予以刑罚。彭波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。姜某认罪态度较好，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人彭波、岳磊磊提出的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 李仲轲
审判员 郑兴山
审判员 杨福迅
二〇一六年六月七日
书记员 杨 璐