呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终596号上诉人(一审被告)南昌市第一建筑工程公司。住所地江西省南昌市。法定代表人刘扬国，该公司总经理。委托代理人姚俊，江西艾民律师事务所律师。被上诉人（一审原告）成都诚仁建筑劳务有限公司。住所地四川省成都市武侯区。法定代表人翟玉祥，该公司执行董事。委托代理人杨灿，四川英睿律师事务所律师。一审被告南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司。住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区。负责人黄志平，该公司经理。上诉人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建公司）因与被上诉人成都诚仁建筑劳务有限公司（以下简称成都诚仁公司）、一审被告南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司（以下简称南昌一建呼市分公司）建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人南昌一建公司的委托代理人姚俊，被上诉人成都诚仁公司的委托代理人杨灿到庭参加诉讼，南昌一建呼市分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，2013年8月经工商注册登记南昌一建公司成立南昌一建呼市分公司，并办理了营业执照，经营范围注明“一般经营项目：建材销售；材料出口。许可经营项目：无”。2012年9月15日成都诚仁公司与南昌一建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，成都诚仁公司分包了发包方为南昌一建呼市分公司位于和林格尔县盛乐园区的“盛通大厦的劳务”，合同加盖南昌一建公司合同专用章和成都诚仁公司印章，案外人樊志高在工程发包单位加盖公章处签名。2012年9月成都诚仁公司开始进场进行盛通大厦工程施工，并于2013年继续施工。合同签订之后成都诚仁公司与自称南昌一建呼市分公司盛通大厦工程项目负责人的案外人樊志高商洽工程事宜并支付施工保证金150万元，2012年11月17日案外人樊志高出具150万元保证金收据一份，南昌一建公司在收据上加盖公章。成都诚仁公司自认已退还50万元保证金。2013年9月5日成都诚仁公司与南昌一建呼市分公司又签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定与前述《建设工程施工劳务分包合同》内容基本一致，合同加盖南昌一建公司呼市分公司印章和成都诚仁公司印章，案外人樊志高在合同工程发包单位落款处签名。两份合同均约定分包单价为550元/平方米建筑面积（建筑面积按施工图及国家建筑面积计算规范计算）。庭审中成都诚仁公司提供2013年5月28日、2013年8月28日两份《工程结算款支付会签表》，分别书明“实际面积2756.54平方米”、“面积22389.27平方米×70%=15672.49平方米”。2013年8月盛通大厦在设计为22层的情况下，工程进度在地上8层时停止施工至今。成都诚仁公司自认已收到劳务费718万元。2013年9月27日案外人樊志高代表甲方南昌一建公司与乙方成都诚仁公司项目负责人彭德成签订《盛通大厦停工、误工补偿协议》，约定盛通大厦工地从三层施工到2013年9月30日止，甲方补偿乙方人员误工费、机械设备、架子管等设备的租赁费、管理人员误工、停工费等所有费用，一次补偿合计90万元整。并约定此笔费用在工程决算时一并计入决算总金额。案外人樊志高在协议上签名。2014年12月10日开庭审理本案时,南昌一建公司提出对2013年9月5日成都诚仁公司与南昌一建呼市分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》上落款处加盖的南昌一建公司呼市分公司印章进行真实性鉴定，经多次反复联系南昌一建公司，由南昌一建公司于2015年6月17日提供印章样本。内蒙古中泽司法鉴定中心出具内中司法鉴定中心（2015）文检字第299号《司法鉴定检验报告书》，检验结果为“《建设工程施工劳务分包合同》上的工程发包单位一栏内的印章印文与南昌市第一建筑工程公司提供的南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司印章印文是同一枚印章所盖印”。2013年南昌一建公司与案外人樊志高签订自2013年1月4日起的无固定期限劳动合同，劳动合同约定案外人樊志高工作内容为“公司经理”，工作地点为“呼和浩特市”。2013年4月10日南昌市人力资源和社会保障局在劳动合同鉴证机关加盖劳动合同鉴证章。2013年6月4日呼和浩特市玉泉区人民法院受理内蒙古华蓉贸易有限公司诉南昌一建公司、成都诚仁公司建筑设备合同纠纷一案，呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00040号民事判决认定2013年4月6日内蒙古华蓉贸易有限公司与成都诚仁公司签订的《建设设备租赁合同》所租赁的钢管、扣件、顶托、套管设备用于本案所涉盛通大厦工程，判令成都诚仁公司支付内蒙古华蓉贸易有限公司租金1280902.01元及违约金20万元。成都诚仁公司本案诉讼中请求南昌一建公司赔偿钢管、架管租金损失1192860元。2014年4月29日南昌一建公司因案外人樊志高涉嫌伪造公文印章罪向南昌市公安局西湖分局报案，2014年10月10日南昌市公安局西湖分局作出西公（刑）（2014）5064号立案决定书，决定对案外人樊志高涉嫌伪造公文印章罪立案侦查。成都诚仁公司的诉讼请求：
一、判令南昌一建公司支付和赔偿工程进度款及停工损失5018887元（停工损失暂计算至2015年11月31日）；
二、判令南昌一建公司退还已交付的合同履约保证金100万元；
三、判令南昌一建公司支付逾期付款期间（自2013年10月暂计算至2015年9月30日）的利息30万元，并按同期贷款利率依法承担支付利息至全部应付款实际清偿之日；
四、南昌一建公司承担本案诉讼费。一审法院认为，南昌一建公司应承担给付成都诚仁公司劳务欠款2955966.50元、支付钢管、架管租金损失1192860元、退还工程保证金1000000元的法律责任，驳回其他诉讼请求。理由如下：（一）南昌一建呼市分公司在工商行政管理部门为其办理的营业执照经营范围中仅有“建材销售；材料出口”，南昌一建呼市分公司经营范围不包括建筑工程施工，与成都诚仁公司签订《建设工程施工劳务分包合同》合同属于超出许可经营范围的行为，且本案所涉“和林盛通大厦”的施工建设未办理建筑工程规划许可、施工许可等相关手续。成都诚仁公司与南昌一建呼市分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。（二）南昌一建呼市分公司是南昌一建公司设立的企业法人分支机构，不具备法人资格，无注册资金不能独立承担民事法律责任。企业法人设立的分支机构从事的经营活动应由企业法人承担民事责任，且南昌一建公司作为资质等级较高的建筑企业，对其设立的分支机构超越经营范围进行经营活动未及时发现、纠正，具有明显的过错。（三）对南昌一建公司辩称工程未竣工验收，成都诚仁公司主张工程款法律依据不足的意见不应予以支持。致本案所涉合同无效的主要过错在于南昌一建公司呼市分公司，该公司超越经营范围违法从事经营活动，且发包时案涉“盛通大厦”工程未依法办理相关许可手续。案涉工程在施工未到一半时停工两年之久，目前仍处于停工状态，造成工程停滞的原因在于发包方南昌一建呼市分公司。对成都诚仁公司而言，已经进行了实际工程施工，投入了相应的劳力、物力，其工作价值应该得到体现，等待竣工验收合格后结算工程款已不切实际，且违背民法等价有偿的原则。虽成都诚仁公司与南昌一建呼市分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，但实际结算可参照合同约定的单价据实结算。根据成都诚仁公司提供的两份《工程结算款支付会签表》合计已施工面积为18429.03平方米，劳务费应计算为550元/平方米×18429.03平方米-718万元=2955966.50元。对成都诚仁公司超出计算面积的诉讼请求不应支持。（四）造成本案《建设工程施工劳务分包合同》无效的主要过错方是南昌一建公司和南昌一建呼市分公司，且造成了案涉工程已停工超过两年的情况。南昌一建公司应承担与其过错相应的责任，对成都诚仁公司造成的实际损失应承担主要的赔偿责任。成都诚仁公司诉讼请求中的塔机租金损失只提供租赁合同，未提供证据证明损失的实际发生，不予支持。成都诚仁公司要求管理人员和保卫工资费用129400元有领款人员签名工资表佐证，可以认定，对该项诉讼请求应予以支持。成都诚仁公司主张钢管、架管损失已由呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决认定为1480902.01元，对成都诚仁公司的该项诉讼请求1192860元应予以支持。案外人樊志高在落款处签名，并加盖南昌一建呼市分公司公章，案外人樊志高对外签订合同等相关行为不是个人行为，系职务行为。案外人樊志高代表南昌一建公司与成都诚仁公司项目负责人彭德成签订《盛通大厦停工、误工补偿协议》已约定了2013年9月前停工损失赔偿具体数额，案外人樊志高的行为是职务行为，这一补偿协议应视为南昌一建呼市分公司的意思表示，应由南昌一建公司支付成都诚仁公司90万元停工损失费。（五）对南昌一建公司辩称应当追加案外人樊志高和工程实际受益人内蒙古富力源房地产开发有限责任公司为被告参与诉讼意见不予采信。案外人樊志高为南昌一建呼市分公司“盛通大厦”项目负责人已由呼和浩特市玉泉区人民法院两份民事判决及和林格尔县人民法院（2014）和民初字第592号民事判决认定。本案成都诚仁公司提供的2013年南昌一建公司与案外人樊志高签订的无固定期限劳动合同明确约定案外人樊志高工作内容为“公司经理”，工作地点为“呼和浩特市”，应认定案外人樊志高是南昌一建呼市分公司“盛通大厦”项目负责人，其对外签订合同、进行与项目施工有关行为是职务行为。成都诚仁公司作为实际施工人对发包方内蒙古富力源房地产开发有限责任公司是否主张权利是对自己诉讼权利的行使，不应由南昌一建公司申请追加被告。（六）南昌一建公司提出对成都诚仁公司与南昌一建呼市分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》加盖的南昌一建呼市分公司的公章重新进行鉴定的意见不应支持。内蒙古中泽司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》已认定案涉合同上所盖公章与被告南昌一建公司所提供样本一致，鉴定中所使用的样本是南昌一建公司自行提供的，南昌一建公司又自行否认己方提供的样本，故对其要求重新鉴定的意见不予支持。对南昌一建公司于庭审中提出的对成都诚仁公司提供的150万元收据上南昌一建公司公章进行真伪鉴定的申请不予准许。虽南昌市公安局西湖分局作出西公（刑）（2014）5064号立案决定书，决定对案外人樊志高涉嫌伪造公文印章罪立案侦查，直至开庭已历时近一年，庭审中经询问南昌一建公司未能提供案外人樊志高伪造南昌一建公司公章的任何鉴定报告。在案外人樊志高是南昌一建呼市分公司“盛通大厦”项目负责人这一事实已由呼和浩特市玉泉区人民法院两份民事判决及和林格尔县人民法院（2014）和民初字第592号民事判决认定的情况下，案外人樊志高的行为系职务行为，其行为的法律后果应由南昌一建公司承担。南昌一建公司不能因其内部管理存在问题而推卸责任。（七）成都诚仁公司提供的保证金150万元收据上有案外人樊志高签名且加盖了南昌一建公司公章，成都诚仁公司交纳工程保证金150万元的事实可以认定，南昌一建公司应返还尚欠保证金100万元。（八）虽造成本案《建设工程施工劳务分包合同》无效的主要过错方是南昌一建公司和南昌一建呼市分公司，但成都诚仁公司亦有一定过错，造成的实际损失应自行负担一部分。对成都诚仁公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、南昌市第一建筑工程公司支付成都诚仁公司建筑劳务有限公司劳务欠款2955966.50元；
二、南昌市第一建筑工程公司支付成都诚仁公司建筑劳务有限公司实际损失2222260元（129400元+1192860元+90万元）；
三、驳回成都诚仁建筑劳务有限公司其他诉讼请求。上述一、二项判决于判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费46670元，由四川成都诚仁公司劳务有限公司负担8351元，由南昌市第一建筑工程公司负担38319元。南昌一建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决未追加被告，遗漏了关键当事人导致事实不清、责任不明。1、一审判决未追加内蒙古富力源房地产开发有限公司（以下简称富力源公司）为被告，程序不当，事实不清。富力源公司是本案的必要共同诉讼当事人，本案涉案工程无用地规划许可、建筑规划许可以及施工许可证，该工程项目属于非法项目。因此针对非法的项目所签订的合同应属于无效合同，导致合同无效的过错主要在于富力源公司。富力源公司是导致合同无效的主要过错方，也是实际受益方，是本案主要的责任主体，且与成都诚仁公司有关联，为查明本案事实，依法应追加为本案的被告，一审法院没有同意追加富力源公司为本案被告，导致案件事实未查清。2、案外人樊志高是本案的关键当事人，一审判决未追加案外人樊志高为本案的被告，程序不当、事实不清。成都诚仁公司出具的多份证据中均有案外人樊志高签名，一审法院在没有追加案外人樊志高为被告查清事实的情况下，均认可了相关证据，属认定事实不清。
二、一审判决认定事实不清。1、案外人樊志高与成都诚仁公司签署的多份文件，该行为系其个人行为，与南昌一建公司无关，案外人樊志高与成都诚仁公司之间存在恶意串通，侵害南昌一建公司利益的行为。2、对南昌一建呼市分公司印章的鉴定时未调取原始的备案印文，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。3、南昌一建公司没有收到成都诚仁公司的工程保证金，不承担退还保证金的义务。4、本案工程量、工程质量无法认定，法院依据成都诚仁公司单方提供的证据认定事实，显失公平。5、案外人樊志高既不是南昌一建呼市分公司的负责人，也不是盛通大厦的项目经理，无权代表南昌一建公司。6、一审判决对于成都诚仁公司的实际损失为租赁钢管损失1192860.91元、管理费用工资129400元以及《盛通大厦停工、误工补偿协议》中案外人樊志高承诺的90万元认定错误。7、从成都诚仁公司提供的南昌一建呼市分公司注册资料的证据中，经了解和核查发现，注册材料中案外人樊志高使用了伪造印章，采取非法手段骗取了分公司注册，获得了南昌一建呼市分公司的印章，然后利用分公司印章进行非法活动侵害南昌一建公司的利益。8、经了解，成都诚仁公司在工地停工期间，倒卖了工地数百吨钢材，价值几百万元，名义上是用作冲抵工程欠款，可是在向法院提交证据时却隐瞒了这一事实。南昌一建公司请求：1、撤销和林格尔县人民法院作出的（2014）和商初字第11号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费及保全费、鉴定费由成都诚仁公司负担。成都诚仁公司辩称，呼和浩特市中级人民法院所做的发回重审的裁定系在本案一审判决作出之后作出，且之所以发回重审并非因金额不对。南昌一建公司的上诉理由不成立。二审中，南昌一建公司向本院递交了一份新证据：呼和浩特市中级人民法院（2015）呼商终字第00064号民事裁定，拟证明：呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00040号民事判决已被撤销，一审法院依据该被撤销的判决认定租金损失错误。本院对该证据的真实性以及证明的问题均予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、一审法院对于劳务款的计算是否正确；
二、一审法院对于成都诚仁公司相关实际损失的认定是否正确。在本案的审理过程中，因双方当事人对于案外人樊志高的身份问题、行为性质以及证据材料中多次出现的“南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司”（以下简称分公司印章）印章的真实性、合法性问题争议较大，而该问题的界定系认定本案相关法律事实的关键，故在评判上述争议焦点之前，应首先对该问题予以解决。针对该问题，成都诚仁公司的主张为：“案外人樊志高系南昌一建公司的工作人员，分公司印章系南昌一建公司在呼和浩特市地区开展业务使用的印章。”，南昌一建公司的抗辩意见为：“案外人樊志高不能代表南昌一建公司，印章也是私刻的，对于真实性不予认可”。本院在综合双方当事人证据并核实相关材料的真实性的基础上，对成都诚仁公司主张的事实予以确认，对南昌一建公司的抗辩意见不予采纳，理由如下：
一、南昌一建公司对其成立南昌一建呼市分公司并承包涉案工程的事实予以认可，本院对该事实予以确认。根据日常经验法则判断，南昌一建呼市分公司作为领取了营业执照的分公司，在其日常经营活动中必然要刻制的相应的印章，而在具体施工过程中印章用于日常管理亦是建筑施工行业中广泛存在的作法。
二、一审法院根据南昌一建公司的申请并以其提供的检材对涉案合同上加盖的印章委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行真伪鉴定，检验结果为“经比对，《建设工程施工劳务分包合同》上的“工程发包单位”一栏内的印章印文与南昌市第一建筑工程公司提供的南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司印章印文是同一印章所盖印。”三、本案中，依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条规定的高度盖然性的证明标准，成都诚仁公司所提交的证据能够反映出案外人樊志高系代表南昌一建公司订立合同并加盖分公司印章，南昌一建公司作为涉案工程的承包方，如不认可成都诚仁公司主张的内容，则应就涉案工程的项目负责人由谁担任、相关印章的真实性等问题承担相应的举证责任，南昌一建公司并未举出足以反驳成都诚仁公司所证事实的相反证据，故应承担不利的后果。结合上述事实，本院对本案的争议焦点评判如下：对于第一个争议焦点，南昌一建呼市分公司与成都诚仁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是成都诚仁公司主张权利的依据，因相关法律规定并无未办理建筑工程规划许可、施工许可等相关手续即认定建设工程施工合同为无效合同的效力性强制性规定，故一审法院以此认定上述合同无效不当，
本院认为上述合同是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，当为有效合同。再依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按照约定结算工程价款的规定以及第十九条关于当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。建设工程施工合同纠纷，对于工程价款以及工程量的确认，应当尊重双方当事人的意思表示，按照合同约定以及施工过程中形成的签证等确认。本案中，南昌一建呼市分公司与成都诚仁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》就合同价款的支付进行了约定，而在施工过程中形成两份《工程结算款支付会签表》有南昌一建公司相关人员对施工面积的签字确认，故应当以上述两证据为依据确定劳务款。根据《建设工程施工劳务分包合同》的约定，工程分包单价为550元/平方米，主体一次结构为合同价款的65%。根据《工程结算款支付会签表》，南昌一建公司认可的施工面积为25145.81平方米。故南昌一建公司应支付的劳务费为8989627.08元（550元/平方米×25145.81平方米×65%），核减已支付劳务费718万元，南昌一建公司尚需支付劳务费1809627.08元。一审法院对该劳务费计算有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，一审法院认定的成都诚仁公司的损失包括钢管、架管租金损失1192860元、停工损失90万元以及管理人员工资129400元。对于钢管、架管租金损失，一审法院根据呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00040号民事判决支持该项损失，现上述判决已被呼和浩特市中级人民法院（2015）呼商终字第00064号民事裁定裁定撤销并发回重审，故一审法院据此认定不当。另，根据内蒙古华蓉贸易有限公司诉南昌一建公司、成都诚仁公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，内蒙古华蓉贸易有限公司诉请南昌一建公司、成都诚仁公司共同就给付租金及违约金承担责任，故在终审判决认定给付责任的承担主体并实际履行或被强制执行后方可认定租金损失是否存在以及具体数额，成都诚仁公司此时主张租金损失的依据显然不足，本院不予支持，待实际发生后可另行主张。对于停工损失,案外人樊志高代表南昌一建公司与成都诚仁公司项目负责人彭德成签订《盛通大厦停工、误工补偿协议》已约定了2013年9月前停工损失赔偿具体数额，案外人樊志高的行为是职务行为，故该协议为南昌一建公司的真实意思表示，故对于成都诚仁公司主张的停工损失90万元应当由南昌一建公司承担。对于管理人员工资，成都诚仁公司所举证据不足以证明管理人员工资是否产生以及产生的数额，另根据《盛通大厦停工、误工补偿协议》的约定，管理人员误工费用已包含在成都诚仁公司主张的停工损失，成都诚仁公司不得重复主张，故本院对成都诚仁公司主张的管理人员工资不予支持。另外，一审法院对于成都诚仁公司主张的100万元工程保证金在一审判决
本院认为部分中予以确认，但在判项中并未列明，且成都诚仁公司所举收据确可支持其主张。综合全案情况，本院对此予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销和林格尔县人民法院（2014）和商初字第11号民事判决；
二、南昌市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付成都诚仁公司劳务费1809627.08元；
三、南昌市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都诚仁建筑劳务有限公司停工损失90万元；
三、南昌市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还成都诚仁建筑劳务有限公司工程保证金100万元；
四、驳回南昌市第一建筑工程公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费93340.40元，由南昌市第一建筑工程公司负担54821.61元，由成都诚仁建筑劳务有限公司负担38518.79元。本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理
审判员 韩东妹
二〇一六年六月六日
书 记 员 唐 谣 关注微信公众号“”