广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终259号上诉人（原审原告）胡胜利，住址河南省罗山县潘新乡。委托代理人胡应波，广东君诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。法定代表人王卫，该局局长。委托代理人王科文，该局工作人员。委托代理人谭克鹏，广东中全律师事务所律师。
上诉人胡胜利因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局社会保障行政监察行为一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第1294号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：2015年10月29日，原告向被告投诉，反映深圳市光明新区公明市政服务中心未给其补缴1997年2月1日至2007年12月31日期间的用人单位应承担的养老保险费的问题。原告提交了申请书、身份证、劳动合同、工作证、调解书、参保证明等材料。经审查，被告于2015年10月30日作出深（光公）社监答【2015】067号《关于投诉人投诉事项的答复》，认为原告投诉反映的违法行为已超过2年的查处期限，根据《劳动保障监察条例》第二十条、《关于实施若干规定》第十八条的规定，被告不再查处。
原告不服，遂提起行政诉讼。原审法院认为：《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条规定，职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。本案中，原告于2015年10月29日向被告投诉，要求被告责令其用人单位深圳市光明新区公明市政服务中心为其补缴自1997年2月1日至2007年12月31日期间的养老保险费，已超过两年的查处时限，被告作出涉案答复决定不再查处，符合上述规定，并无不当，法院予以支持。原告的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告胡胜利的诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销原审行政判决，发回重审，或者依法改判被上诉人重新责令深圳市光明新区公明市政服务中心限期补缴自1997年2月1日至2007年12月31日期间的养老保险费；2.依法判决被上诉人承担本案一审、二审阶段的诉讼费用。主要事实和理由：
一、原审判决依据《劳动保障监察条例》第二十条、《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条的规定，以违法行为超过2年的查处时限作出不再查处的答复决定符合规定，明显属于适用法律错误，具体理由如下：1.根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”的规定，上诉人要求补缴养老保险不受2年法定强制追缴时效的限制，这与《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条的规定也是相衔接的，原审判决依据《劳动保障监察条例》第二十条的规定作出认定明显违背了《中华人民共和国立法法》的立法精神和根本旨意，也违反了关于上位法优于下位法的规定。2.根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条“本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。滞纳金分别纳入基本养老保险统筹基金和地方补充养老保险基金”的规定，上诉人主张补缴自1997年2月1日至2007年12月31日期间的养老保险有明确的法律依据，原审判决依据《劳动保障监察条例》第二十条的规定作出认定明显违反了关于新法优于旧法的规定。3.上诉人2015年5月25日办理退休手续后才知道深圳市光明新区公明市政服务中心（以下简称“公明市政中心”）没有为其缴纳1997年2月1日至2007年12月31日期间的养老保险，并于2015年10月29日向被上诉人投诉，符合《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条“职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理”的规定，并没有超过两年的查处时限。原审判决在没有查明上诉人知道或应当知道权利被侵害之日的重大事实就直接作出认定明显属于适用法律错误。
二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，被上诉人应当就答复行为提供证据和所依据的规范性文件，但实际情况是其仅重复提交了上诉人的举证证据，应当视为没有提供相应的证据。原审判决对被上诉人没有提交证据的重大事实只字不提，直接作出支持被上诉人答复行为的判决，明显属于证据不足。
三、被上诉人作为社会保险经办及监察机构，没有依法行使监察和督促职权，反过来却以查处时限超过2年为由不再查处，对本案的违法行为属于不作为的明显不当，原审判决没有依法撤销答复行为并责令被上诉人重新作出具体行政行为，明显属于认定事实错误，具体理由如下：1.上诉人于1997年2月1日入职从事环卫清扫工作，用人单位从2008年1月才开始为上诉人缴纳养老保险，到2015年5月25日退休时实际缴纳的养老保险仅7.5年，少缴的期间长达10余年。如果被上诉人依法行使监察和督促职权，不可能出现1997年2月1日至2007年12月31日期间未缴养老保险的情况，被上诉人没有依法履行法定的监察和督促义务，导致上诉人的养老保险权益未能得到应有的保障。原审判决的错误认定明显是纵容和包庇被上诉人懒政的不当行为，也严重损害了像上诉人一样的广大农民工的合法权益。2.上诉人于1997年香港回归前夕参加工作，到2015年退休时已经工作了18年，为深圳的环卫事业辛辛苦苦贡献了自己的青春和汗水，退休时却因为被上诉人的不作为和错误不当的行政行为导致不能享受深圳市的养老保险待遇，这对于作为农民工的上诉人来说是严重不公平的，使上诉人陷入老无所养的境地，也与当前依法治国的方针政策和十三五规划的社会保险全覆盖的基本原则相悖。原审法院作为处理“民告官”的司法机关，不能依法为民做主，明显是在损害司法为民、法律公正的社会公信力。综上所述，原审判决维持被上诉人的答复行为存在适用法律法规错误、证据不足、认定事实错误，也没有依法责令被上诉人重新作出正确的行政行为，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释等相关规定，特向贵院提起上诉，请求判如所请，依法维护上诉人的合法权益。二审时上诉人还补充意见：1.2013年1月1日开始实行的《深圳经济特区社会养老保险条例》晚于2011年7月1日开始实行的《中华人民共和国社会保险法》，该条例第四十条与《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款的规定相冲突，并与该条例第五十一条的规定相矛盾，该条例以所谓的特别法限制了上诉人依法享受养老保险待遇的权利，也违犯《中华人民共和国立法法》七十二条的规定。2.2014年12月1日开始实施的《劳动保障监察条例》属于行政法规，2011年7月1日开始实行的《中华人民共和国社会保险法》属于法律，该条例第二十条的规定，违反了《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款、以及《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条的规定，属于违反上位法优于下位法的规定。3.上诉人于2015年10月29日要求被上诉人追缴养老保险费，被上诉人没有经过任何实质性调查程序于第二天就作出了不予查处的行政行为，明显违反了法定程序。被上诉人答辩主要称：上诉人所阐述的法律冲突的问题，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定的只是在达到法定退休年龄后缴费不足十五年如何应对的两种措施，一是继续缴费至满15年，二是转入新型农信城镇社会养老保险，或城镇居民养老保险，而《深圳经济特区社会养老保险条例》对两年限定与该条没有任何关联性，并不存在冲突。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，《劳动保障监察条例》第二十条明确规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”同时，《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条规定：“职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。”上诉人投诉的用人单位未依法缴纳1997年2月1日至2007年12月31日期间社会养老保险费用的行为，是每月发生的行为，最迟于2008年1月终了；且上诉人在劳动关系存续期间，从2008年1月起通过用人单位参加养老保险，用人单位和上诉人均应承担相应比例的养老保险缴费，上诉人应当知道用人单位参加养老保险的事实，上诉人在2015年10月投诉2008年1月前未参加养老保险的违法行为，已经超过了2年的法定期限。被上诉人对上诉人关于追缴用人单位未依法缴交社会养老保险费的申请，以超过两年期限为由不予查处，符合上述法律法规规定。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”上诉人达到退休年龄时累计缴费不满15年，可以依照该条规定确定享受养老保险待遇的途径，但该条并不是强制用人单位补缴满15年的规定。《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条规定：“本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。滞纳金分别纳入基本养老保险统筹基金和地方补充养老保险基金。”该条适用于劳动者或用人单位自愿补缴社会养老保险费的情形，也不是强制追缴情形，不能用于被上诉人行使劳动和社会保障行政监察职权查处未按照规定缴纳养老保险费的情形。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，应维持原判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
审 判 员 王成明
代理
审判员 王强力
二〇一六年六月六日
书 记 员 尚 炜