吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终397号
上诉人（一审被告）：黄小峰，男，1978年6月27日出生，汉族，个体户业主，现住梨树县。
被
上诉人（一审原告）：王殿伍，男，1985年1月2日出生，汉族，个体户业主。
上诉人王殿伍因缔约过失责任纠纷一案，不服四平市梨树县人民法院（2015）梨榆民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王殿伍、被上诉人黄小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王殿伍在一审法院诉称：原告租用王殿文门市房开办小肥羊烧烤火锅城饭店至2014年9月23日，经中间人刘国强介绍同被告口头达成由被告以3.8万元承兑该饭店，双方清点饭店物品后，原告遂将饭店钥匙当即交与被告，并约定次日向原告交付承兑费。届时被告违反约定，原告多次催要，以及找中间人协商，被告仍不给付承兑费，也不返还钥匙，至今日长达9个月，造成饭店停业。原告的停业损失应由被告进行赔偿，按地税局对业主每月三万元收益免税的规定，被告应向原告赔偿（29000元／月×35%×9个月）＝91350元，故依照民诉法119条规定，请求法院判决被告赔偿，请求依法裁判。黄小峰在一审法院辩称：1、原、被告之间的承兑饭店事宜未协商一致，房屋中仍有原告的物品，致使被告未能使用约定房屋，被告几次通知房东王殿文取回房屋钥匙而未获答复。且被告是与王殿文签订的房屋租赁合同，原告应起诉王殿文，与被告无关。饭店不存在停业或经营一说。2、在梨树法院审理（2015）梨民一初字第21号民事判决中，王殿文承认该租赁合同，承认收到租金，并且与王殿伍均承认合同到期时间为2014年11月1日。3、在一审中，证人刘国强和王殿文均与原告有亲属关系，出庭作证显失公平。综上，原、被告双方未达成协议，其诉讼无理，请法院驳回原告诉求。一审法院查明：原告王殿伍租用王殿文门市房经营小肥羊烧烤火锅城饭店。2014年9月22日，被告黄小峰联系朋友杨晓国，要承兑原告饭店。杨晓国通过原告亲属刘国强，原、被告达成口头协议，被告以3.8万元价格承兑该饭店。双方清点饭店物品后，原告遂将饭店承兑物品及钥匙交付被告，腾出楼房并约定次日被告向原告交付承兑费。2014年9月23日被告黄小峰与王殿文签订房屋租赁合同，约定从2014年11月1日起至2016年11月1日止，租赁王殿文楼房24个月，租金一年一交，每年租金2万元，并交付12个月租金2万元。9月24日黄小峰交付18000元承兑费用，称承兑费用38000元包含出租方王殿文2万元租金在内，双方就承兑价格发生争议，未能给付原告承兑费用。被告2015年1月6日向梨树县人民法院提起诉讼，以被告王殿文没有将租赁房屋腾出来，致使无法使用为由要求解除租赁合同。原告提起诉讼要求被告黄小峰赔偿营业损失91350元。一审法院认为：被告黄小峰通过他人承兑原告王殿武正在营业中的饭店，双方当时就承兑价格达成协议，原告留下饭店承兑物品，交付了钥匙、腾出楼房。后被告与案外人王殿文签订房屋租赁合同。被告给付承兑费发生争议，被告理解为38000元应包含2万元房费。原、被告就承兑价格发生争议后，被告实际占有控制租赁房屋，拒交付房屋钥匙，致使原告不能营业。在缔约过程被告具有明显过错。2014年9月23日至11月1日是原告王殿伍承租案外人王殿文的楼房。此期间给原告造成的营业损失，被告应予合理赔偿。原告要求被告赔偿按同行业营业额每月29000元的利润35%赔偿9个月，因原告未能与案外人王殿文续签房屋租赁合同，被告黄小峰与王殿文签订了房屋租赁合同，原告要求被告赔偿非其租赁期间的营业损失，本院不予支持。参考原告饭店使用面积、规模、从业人员、国家地税局对业主每月三万元收益免税的规定等因素、参照2014年度吉林省国民经济各行业职工平均工资餐饮业日工资每人115.29元的规定，赔偿原告2014年9月23日至2014年11月1日原告王殿伍租赁期间39日营业损失，按二人误工损失计算比较适宜。对原告其他诉讼请求不予支持。遂判决：
一、被告黄小峰于判决生效后10日内赔偿原告王殿伍饭店营业损失8992.62元。
二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费940元由被告负担。王殿伍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判;诉讼费由被上诉人负担。其理由为：1、一审存在程序违法行为。2、事实没有查清，导致选用法律错误。装修期内不存在被上诉人损失问题；一审判决依据的人工费与本案没有关联。
被上诉人王殿伍辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”其中第（三）项规定，“有其他违背诚实信用原则的行为”。本案上诉人黄小峰承兑被上诉人王殿武正在营业中的饭店，双方就承兑价格达成协议，王殿武留下饭店承兑物品，交付了钥匙。后黄小峰与案外人王殿文签订房屋租赁合同。黄小峰给付承兑费时发生争议，其理解为38000元应包含2万元房费。发生争议后，黄小峰实际占有控制租赁房屋，在缔约过程具有过错，应合理赔偿王殿武营业损失。王殿武未提供证据证明及时索要钥匙，对造成的营业损失亦应承担责任。一审法院酌情按二人误工损失计算营业损失适当，但双方均有过错，应各承担50%责任，即黄小峰赔偿王殿武营业损失4496.31元。综上，一审判决认定责任不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、维持四平市梨树县人民法院（2015）梨榆民初字第480号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更四平市梨树县人民法院（2015）梨榆民初字第480号民事判决第一项为“被告黄小峰于判决生效后10日内赔偿原告王殿伍饭店营业损失4496.31元”。二审案件受理费940元，由上诉人黄小峰与被上诉人王殿伍各负担470元。本判决为终审判决。
审判长 任 勇
审判员 谭贵林
审判员 魏玉国
二〇一六年六月三日
书记员 邹立明 来源：百度搜索“”