天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0102民初1902号原告芦旭，无职业。委托代理人王禹（原告之表弟），无职业。被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司，住所地天津市河东区华昌大街久福园8号楼4门301号。法定代表人门建仁，该公司总经理。委托代理人尹兰菩，该公司副经理。被告天津市含辉黄金珠宝有限公司，住所地天津市和平区南京路129号世贸广场B座403。法定代表人薛爽泉，该公司经理。委托代理人张永庆，天津长天律师事务所律师。
原告芦旭诉被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司、天津市含辉建筑装饰有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月22日受理后，依法由
代理
审判员袁媛独任审判，于2016年4月12日、4月26日公开开庭进行了审理。原告芦旭的委托代理人王禹、被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司（以下简称“弗斯特公司”）的委托代理人尹兰菩、被告天津市含辉黄金珠宝有限公司（以下简称“含辉公司”）的委托代理人张永庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年5月2日与被告弗斯特公司签订劳务派遣合同书，约定原告被派遣至被告含辉公司处工作，工作地点为天津市和平区南京路129号世贸广场B座403号，工资由被告含辉公司发放，实行标准工时工作制度。原告至被告含辉公司工作一个月后由于原告有丰富的销售经验并且销售业绩出众，因此被告含辉公司将其提升为店长，并将原告每月保底工资提升至3600元并按照销售提成计算每月奖金。原告工作至今每月平均工资为4497元，原告在被告含辉公司处工作期间，由于销售工作的特殊性双休日仅休息一天，节假日也加班工作，但自2015年10月1日被告含辉公司将原告调离工作岗位后于2015年11月1日起至2015年11月19日与原告协商解除劳动关系事宜，但并未达成一致意见。2015年11月20日被告含辉公司以伪造的考勤表、公司规章制度擅自将原告退工回被告弗斯特公司，被告弗斯特公司接到被告含辉公司单方面提出的退工理由后以原告旷工为由直接与原告解除劳动关系，该行为系违法解除。
原告于2016年1月26日向天津市河东区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，现原告不服该仲裁裁决，故诉至法院请求判令：1、要求支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金13491元；2、要求支付休息日加班费24720元；3、要求支付节假日加班费25956元；4、要求支付未解除劳动合同期间2015年11月保底工资3600元；5、诉讼费由被告承担。原告提交如下证据：1、照片打印件29页；2、仲裁裁决书复印件1份；3、信息公示系统打印件2页；4、贵宾定单复印件47页；5、录音材料5段（光盘1张）及文字摘要打印1份；6、劳动合同书复印件1份；7、历史交易明细表复印件1份；8、仲裁笔录复印件1份。
被告弗斯特公司辩称：不同意原告的诉讼请求。2015年11月接到被告含辉公司的退工函，被告弗斯特公司依据相关法律，向原告邮寄送达，但原告未收。2015年11月29日在今晚报登声明启事，通知原告到公司办理手续，但原告未到，后根据相关法律规定于2015年12月31日办理退工手续，办理退工原因是劳动者过失，并且办理原告应享受失业保险金的相关手续，故被告弗斯特公司自与原告签订劳动合同到解除劳动合同，都是按照法律规定履行。被告弗斯特公司不是违法解除，而是因为原告违反公司规定与原告解除劳动合同。
被告弗斯特公司与被告含辉公司系劳动派遣关系，被告弗斯特公司只负责为原告缴纳保险，其他都是被告含辉公司发放。被告弗斯特公司提交如下证据：1、劳务派遣公司管理规定复印件1份；2、企业规章制度复印件1份；3、退工函复印件1份；4、2015年11月20日通知1份、2015年11月25日通知复印件1份；5、解除劳动合同通知书复印件1份；6、解除劳动合同证明书复印件1份；7、信件复印件4张；8、报纸复印件1张；9、花名册复印件1张；10、审核表复印件1张；11、核定表复印件1张。
被告含辉公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，被告含辉公司认为原告的诉讼请求既无事实依据，更无凭据，仲裁裁决事实清楚，证据充分，应当予以维持。被告含辉公司提交如下证据：1、仲裁裁决书复印件1份；2、考勤表复印件12张；3、退工函复印件1份；4、2015年11月25日通知复印件1份；5、报纸复印件1张；6、信件复印件2页。
经审理查明，被告弗斯特公司与被告含辉公司签有劳务派遣合同。
原告于2013年5月2日与被告弗斯特公司签订了劳动合同，合同约定由被告弗斯特公司派遣原告至被告含辉公司处工作，岗位为销售，工作地点为本市和平区南京路129号世贸广场B座403，劳动合同期限自2013年5月2日起至2015年5月1日止，劳务派遣期限自2013年5月2日起至2015年5月1日止，工作时间为实行标准工时工作制度。该合同第四条劳动报酬约定：“工资具体支付办法、标准及有关内容约定如下：工资由被派遣（用工）单位发放1500元”。后原告与被告弗斯特公司对该劳动合同作了变更将终止时间变更为2017年5月1日。2015年11月20日被告含辉公司向被告弗斯特公司出具《退工函》，载明：“由贵公司派遣到我公司工作的芦旭同志，自2015年11月1日起即不办理请假手续，更不打任何招呼，就擅自、自行不再来我公司上班，经我公司多次电话、派人通知和联系仍置之不理。至今已经连续旷工20天（日），情节、性质严重，更违反了我公司的规章制度。为此，特和贵公司进行严重交涉，提出将芦旭同志予以退工，请接收。另，我公司将保留对芦旭同志不依法办理手续自行（擅自）辞职给我公司造成的因突然缺岗而产生的经济损失”。同日，被告弗斯特公司向原告邮寄送达通知一份，内容为：“芦旭同志：你好！你与我公司签订了《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，合同期限至2017年05月01日，被派遣到天津市含辉黄金珠宝有限公司工作。由于你自2015.11.01-2015.11.20期间旷工，严重违反用工单位和派遣公司管理规定，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，我公司决定于2015年11月20日与你解除劳动合同。现通知你在2015年11月26日前到公司办理解除劳动合同手续，逾期未到，本单位将按相关规定办理”。后该信件被退回被告弗斯特公司处。2015年11月25日被告弗斯特公司再次向原告邮寄送达通知一份，内容为：“芦旭同志：你好！你与我公司签订了《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，合同期限至2017年05月01日，被派遣到天津市含辉黄金珠宝有限公司工作。由于你自2015.11.01-2015.11.20期间旷工，严重违反用工单位和派遣公司管理规定，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，我公司决定于2015年11月20日与你解除劳动合同。现通知你在2015年11月26日前到公司办理解除劳动合同手续，逾期未到，本单位将按相关规定办理”。后该信件被退回被告弗斯特公司处。2015年11月29日，被告弗斯特公司在《今晚报》刊登《通知》一则，内容为：“天津市弗斯特人才配置服务有限公司派遣员工芦旭：经多次联系你均未到公司办理离职手续，限在本通知见报3日内到公司办理离职手续，逾期未到，公司将按相关规定办理”。2015年12月31日，被告弗斯特公司出具《解除劳动合同通知书》，内容为：“芦旭：本单位与你签订的4年期限劳动合同，由于劳动者过失原因，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定和企业规章的规定，决定自2015年12月31日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为下列第（一）种情况：（一）无经济补偿金”。2016年1月28日原告作为申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2016年3月15日作出劳人仲案字（2016）第124号仲裁裁决：
一、被申请人天津市含辉黄金珠宝有限公司于本裁决书送达之日起15日内支付申请人2015年度法定节假日加班费，计510.3元。
二、驳回申请人其他仲裁请求。
原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案之诉讼。庭审中原告与被告含辉公司均表示原告每天的工作时间为上10：00下19:00，中午休息一个半小时。以上事实，有双方当事人当庭陈述及原告、被告提交的证据佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张支付违法解除劳动合同经济赔偿金13491元的诉讼请求，庭审中二被告表示与原告解除劳动合同的理由为原告在2015年11月1日至2015年11月20日期间旷工，现原告提供的录音证据能够证明被告含辉公司的法定代表人告知原告自2015年10月22日起开始歇班，且二被告并未提供证据证明在此之后二被告曾要求原告恢复工作，故二被告以原告存在旷工为由与原告解除劳动合同的行为系违法解除，故被告弗斯特公司作为用人单位应就其违法解除劳动合同一事对原告予以赔偿，本院对于原告的此项诉讼请求予以支持，至于经济补偿金的数额，虽然原告主张其与被告含辉公司约定月基本工资为3600元且月实际平均收入为4497元，但对此被告含辉公司予以否认，现原告提供的证据不足以证明其主张的上述事实存在，鉴于原告与被告弗斯特公司所签劳动合同中约定原告的月工资标准为1500元，故本案按照本市同时期的最低工资标准及工作年限计算被告弗斯特公司应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金的数额应为10845元。关于原告主张支付休息日加班费24720元的诉讼请求，依据劳动法的相关规定，用人单位因生产特点，可以实行其他工作和休息办法。
原告的工作岗位为销售，虽然原告与被告弗斯特公司所签劳动合同中约定其实行标准工时工作制，但原告实际上的工作时间为上10:00下19:00，中午休息一个半小时，因此判断原告实际所适用的工时制度应为综合工时制，即便双方合同约定了标准工时，但双方并未实际履行，应视为变更了对劳动合同中关于工时制度的约定。根据相关规定，实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。因此本院对于原告要求支付公休日加班费的诉讼请求不予支持。关于原告主张支付节假日加班费25956元的诉讼请求，根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提交的贵宾定单及被告提交的考勤表显示原告在被告含辉公司处工作期间存在9天法定节假日加班的情形，故被告含辉公司作为用工单位应向原告支付法定节假日加班费2085.48元。关于原告主张支付2015年11月保底工资3600元的诉讼请求，虽然在此期间原告并未提供劳动，但被告弗斯特公司在解除劳动合同通知书中确定的与原告解除劳动合同的时间为2015年12月31日，且原告提供的录音证据可以证明系被告含辉公司的法定代表人告知原告自2015年10月22日起歇班，故被告弗斯特公司作为用人单位仍应按本市最低工资标准向原告支付2015年11月份的工资1850元。至于原告主张按3600元的标准支付的诉讼请求，因被告含辉公司对于原告的此一主张并不认可，且原告并未提供证据证明双方存在此一约定，故本院对于原告的此一主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十一条之规定，
判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司给付原告芦旭违法解除劳动合同赔偿金10845元；
二、本判决生效之日起十日内，被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司给付原告芦旭2015年11月份的工资1850元；
三、本判决生效之日起十日内，被告天津市含辉黄金珠宝有限公司给付原告法定节假日加班费2085.48元；
四、驳回原告芦旭的其他诉讼请求。如果被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司、天津市含辉黄金珠宝有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津市弗斯特人才配置服务有限公司、天津市含辉黄金珠宝有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理
审判员 袁媛
二〇一六年六月三日
书 记 员 张妍