江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终731号上诉人（原审原告）江苏国信淮安生物质发电有限公司，住所地淮安市淮安区山阳大道100号。法定代表人张金宝，该公司总经理。委托代理人赵海松，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）夏宝喜，无业。委托代理人赵庆明，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）淮安市盛美劳务有限公司，住所地淮安市淮安区城东乡高港村。原审被告淮安春伟商贸有限公司，住所地淮安市淮安区山阳大道国信淮安生物质发电有限公司院内。法定代表人赵德春，该公司总经理。上诉人江苏国信淮安生物质发电有限公司（以下至判决主文前简称国信公司）与被上诉人夏宝喜、淮安市盛美劳务有限公司（以下至判决主文前简称劳务公司）、原审被告淮安春伟商贸有限公司（以下至判决主文前简称春伟公司）社会保险纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年12月28日作出（2015）淮法席民初字第00817号民事判决。
上诉人国信公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人国信公司的委托代理人赵海松，被上诉人夏宝喜的委托代理人赵庆明，原审被告春伟公司的法定代表人赵德春到庭参加诉讼，被上诉人劳务公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2008年12月28日，国信公司（甲方）与劳务公司（乙方）签订劳务承包协议，约定：因用工需要，乙方派员到甲方承包临时性工作任务；协议期限从2009年1月1日始至2009年12月31日止;具体工作时间按甲方有关规定执行;乙方保证人员符合劳动工作岗位基本条件;甲方向乙方支付承包金7.5%的管理费;乙方的工作要求,料场卸料做到来料随到随卸,保证秸秆包片随到随卸，听从甲方料场人员管理，出灰、出渣不得满仓，保证及时性；乙方对所有人员承担管理责任，必须派员参加有关管理；承包人以及所用人员必须遵守甲方的劳动纪律和规章制度;甲方有权视情节辞退派遣人员回乙方工作；乙方应保持现有人员的稳定，如需调换人员应征得甲方同意方可调换；劳动用工关系存在于乙方和派遣人员之间，其劳动合同由乙方和派遣人员自行订立；乙方承担所有人员工资、社保、安全防护用品及其他福利待遇等”。此后，原告国信公司与被告劳务公司双方每年续签一次劳务承包协议。2009年1月，被告劳务公司（甲方）与被告夏宝喜（乙方）签订劳动合同，主要内容为：协议期限为一年；甲方派乙方在江苏国信淮安生物质发电有限公司从事清渣工作；乙方同意实际用工单位的工作内容和岗位要求，服从甲方及用工单位的工作安排，及时保证保量完成工作任务等”。此后，劳务公司与申请人每年续订一年期的劳动合同书。被告劳务公司按月发放被告夏宝喜工资并从2011年1月起未被告夏宝喜参加了工伤、生育保险，2012年2月起参加了医疗保险，没有为被告夏宝喜参加职工基本养老保险和失业保险。2012年12月25日，原告国信公司（甲方）与春伟公司（乙方）签订灰渣外运承包合同，主要约定内容：“协议期限2013年1月1日至2013年12月31日，被告劳务公司出灰、出渣、灰场洒水、秸秆灰装车等”。被告春伟公司没有招聘人员从事上述工作二十在当日将上述业务以劳务派遣方式转包给被告劳务公司。2013年1月1日被告劳务公司与被告夏宝喜订立劳动合同书一份，约定将被告夏宝喜派到春伟公司工作。同日被告劳务公司将被告夏宝喜派遣至原告国信公司院内从事原岗位工作。2015年1月1日被告夏宝喜与被告劳务公司合同到期，因被告夏宝喜已经达到国家法定退休年龄，被告劳务公司按照原告国信公司要求，通知被告夏宝喜不再到原告国信公司上班，终止与被告夏宝喜之间的劳动合同，没有出具书面终止劳动合同证明。被告夏宝喜工作期间存在加班情形，被告劳务公司依法支付了加班工资。2015年4月7日，被告夏宝喜提起劳动争议仲裁。原审另查明，2014年7月1日起淮安市执行2013年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3794元。淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月13日作出淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决书认为：自2009年1月起至2015年1月1日止，申请人夏宝喜与被申请人劳务公司存在劳动关系，与原告国信成立用工关系，被申请人劳务公司对申请人夏宝喜承担劳动法律义务，由国信公司对劳务公司承担的劳动法律义务承担连带责任；被申请人春伟公司既不是用人单位也非实际用工单位，但被申请人春伟公司作为申请人夏宝喜劳动过程中的受益人，从保护劳动者利益角度出发，应当对被申请人劳务公司的劳动法律义务应当承担连带责任。在被申请人劳务公司连续工作满6年，被申请人劳务公司应当按照申请人夏宝喜工作每满一年发给相当于当地上一年度职工月平均工资标准，赔偿申请人夏宝喜养老保险待遇损失22764元（3794元/月×6月）；……淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决书裁决：1、在本仲裁裁决书生效之日起五日内，被申请人劳务公司一次性赔偿申请人夏宝喜养老保险待遇损失22764元；2、由被申请人国信公司、被申请人春伟公司对劳务公司上述第一项支付义务承担连带清偿责任；3、对申请人夏宝喜其他仲裁请求不予支持。
原告国信公司不服淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决书，于2015年9月1日提起诉讼。原审原告国信公司诉称，一、原告与被告劳务公司、春伟公司系业务承包关系，被告劳务公司、春伟公司具有劳动用工主体资格和工商经营资格，原告对承包人的选定不存在瑕疵和过错，业务的发包也不违反法律规定。
二、原告与被告劳务公司、春伟公司聘用人员不存在劳动关系。对被告夏宝喜不存在管理、指挥、考勤，未发放工资报酬，未缴纳社会保险，没有签订过书面劳动合同。
三、被告夏宝喜与被告劳务公司、春伟公司建立劳务关系，报酬由被告劳务公司、春伟公司发放，其何时工作、何时离开国信公司原告并不清楚。综上，淮安区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告国信公司、被告春伟公司与被告劳务公司连带赔偿被告夏宝喜的“养老待遇损失22764元”认定事实不清，适用法律错误，故请求法院判决：1、原告不承担任何赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。原审被告夏宝喜辩称，淮安市淮安区劳动争议仲裁委员会作出的“淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决”事实清楚，证据充分，裁决得当，请求法院依法维持仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。原审被告劳务公司辩称，一、被告劳务公司与原告国信公司是业务承包关系，被告劳务公司与被告夏宝喜是劳务关系；
二、被告劳务公司与被告夏宝喜用工合同到期，合同中没有约定养老保险待遇。综上，被告劳务公司不承担赔偿被告夏宝喜的养老保险待遇。对淮安市淮安区劳动争议仲裁委员会作出的“淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决”没有异议。原审被告春伟公司未作答辩。原审认为，劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到让用人单位工作的一种用工方式。关于原告对其与被告劳务公司、被告夏宝喜三方关系的意见。基于原、被告双方对淮劳人仲案字（2015）第182号仲裁裁决书已认定的事实无异议，法院认为：
一、被告夏宝喜与被告劳务公司之间的关系。
被告劳务公司系具有劳务派遣资质单位，其与被告夏宝喜自2009年1月起由被告劳务公司派遣到原告国信公司生产场所，使用原告国信公司的设施设备，按照原告国信公司的安排及管理进行生产劳动，遵守被告劳务公司和原告国信公司的规章制度，由被告劳务公司按月支付被告夏宝喜工资并为被告夏宝喜缴纳职工工伤、生育、基本医疗保险等社会保险，被告夏宝喜与被告劳务公司成立劳动关系；
二、关于原告国信公司与被告劳务公司之间的关系。
被告劳务公司根据与被告夏宝喜签订的协议书的约定，指派被告夏宝喜到原告国信公司工作，并要求被告夏宝喜同时接受原告国信公司的管理、遵守原告国信公司的劳动纪律和规章制度，且原告国信公司与被告劳务公司签订的《劳务承包协议》亦以用人单位与用工单位相称，并具有要求劳动者遵守国信公司的劳动纪律和规章制度、原告国信公司有权对不合格的劳动者予以辞退、被告劳务公司可根据原告国信公司提供的考勤办理报批手续等内容，该承包协议与被告劳务公司与被告夏宝喜签订的协议书相对应，且《劳务承包协议》内容已经延伸到对劳动者的制度和人事管理范围，突破了一般承包合同的特征，具有典型的劳务派遣合同性质，故原告国信公司与被告劳务公司之间系劳务派遣关系。
被告夏宝喜与被告劳务公司劳动合同期限届满后双方终止劳动合同，符合法律规定，但在双方劳动关系存续期间，被告劳务公司没有为被告夏宝喜缴纳养老保险造成其无法享受养老保险待遇的损失22764元，被告劳务公司应当承担，原告国信公司作为用工单位应当对此承担连带赔偿责任。被告春伟公司作为被告夏宝喜劳动过程中的受益人，从保护劳动者利益角度出发，应当对被告劳务公司的劳动法律义务应当承担连带责任。关于原告国信公司庭审中主张被告夏宝喜已超过退休年龄的，被告夏宝喜不具备劳动者主体资格问题。因被告夏宝喜于2009年1月起与被告劳务公司成立劳动关系，在双方成立劳动关系时，被告夏宝喜并未达到法定退休年龄，2014年12月31日，两被告劳动合同期满时，被告夏宝喜年满六十一周岁。
被告劳务公司与被告夏宝喜此后未有签订2015年度新的劳动合同。故对原告国信公司的该项意见，没有事实依据，法院不予采纳。综上所述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第九十二条之规定，判决：
一、劳务公司于判决生效后十日内赔偿被告夏宝喜养老保险待遇损失22764元；
二、国信公司、被告淮安春伟公司对被告劳务公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；
三、驳回原告国信公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交10元），由原告国信公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人国信公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人劳务公司之间系劳务承包关系，其费用根据劳务的工作量结算。且上诉人对被上诉人夏宝喜在工作期间未进行任何形式的管理、指挥、考核，原审认定劳务派遣有误；即使上诉人与被上诉人劳务公司之间是劳务派遣关系，但上诉人在用工过程中并无过错，一审法院判决上诉人承担连带责任显失公平。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人夏宝喜答辩称，1、上诉人国信公司与被上诉人劳务公司之间、被上诉人劳务公司与被上诉人夏宝喜之间所签订的合同中均有上诉人国信公司对被上诉人夏宝喜在工作期间进行管理、指挥、考核的约定；2、本案系劳务派遣关系，上诉人应当与被上诉人劳务公司承担连带责任。请求二审依法驳回上诉人国信公司的上诉请求，维持一审判决。被上诉人劳务公司未到庭答辩。原审被告春伟公司答辩称，对一审判决无异议。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：1、上诉人国信公司与被上诉人劳务公司签订的劳务承包协议是否构成法律规定的劳务派遣；2、上诉人国信公司对被上诉人劳务公司应履行的给付金钱义务应否承担连带责任。针对争议焦点1，
本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间，要派企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。本案中，被上诉人劳务公司与被上诉人夏宝喜签订了劳动合同，上诉人国信公司与被上诉人劳务公司签订劳务承包协议。期间，上诉人国信公司还与原审被告春伟公司签订灰渣外运承包合同。但原审被告春伟公司并未招聘人员从事上述工作，而是在当日将上述业务以劳务派遣方式转包给被上诉人劳务公司。合同签订后，被上诉人夏宝喜依约在上诉人国信公司一直从事清渣工作，服从被上诉人劳务公司及上诉人国信公司的工作安排，及时保质保量完成工作任务等。嗣后，被上诉人劳务公司按月发放被上诉人夏宝喜工资，并为被上诉人夏宝喜缴纳了工伤、生育、基本医疗保险等，上诉人国信公司按约向被上诉人劳务公司支付服务费。据此，上诉人国信公司与被上诉人劳务公司之间具有典型的劳务派遣合同性质，双方劳务派遣关系成立。针对争议焦点2，
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的…。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案被上诉人劳务公司与被上诉人夏宝喜劳动关系存续期间，被上诉人劳务公司没有为被上诉人夏宝喜缴纳养老保险，造成被上诉人夏宝喜无法享受养老保险待遇的损失，被上诉人劳务公司应当承担赔偿责任，上诉人国信公司作为用工单位应当对此承担连带赔偿责任。综上，上诉人国信公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人江苏国信淮安生物质发电有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 孙 洁
审判员 赵骏飞
二〇一六年六月三日
书记员 鲍婷婷