山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终675号
上诉人（原审被告、原审原告）：李照彦，男。
委托代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、原审被告）：袁兆兵，男。
上诉人李照彦因与被上诉人袁兆兵建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2010年10月13日，袁兆兵与李照彦签订楼房建造合同一份，合同约定：李照彦为袁兆兵以包清工的方式建设楼房，即袁兆兵提供建筑材料，李照彦负责施工，建设所用的附属设备由李照彦自备；李照彦按照施工程序施工，保证工程质量；工期自2010年10月13日起，2010年12月13日前建好主体；工程量为1579平方米，建设单价为138元/平方米，总施工费为22万元，支付方式为：打完地基后给付2万元，一层主体完工后给付3万元，二层主体完工后给付2万元，2011年春节前给付4-5万元，抹灰及地面完成后给付2-3万元，剩余施工费经袁兆兵验收合格后于2011年9月30日前付清；如出现违约，由违约方支付违约金8000元。合同签订后，李照彦带领施工人员入驻工地施工，袁兆兵实际未提供施工图纸。施工过程上,建筑面积有一定变更,但双方对面积变更及计费情况未有明确约定。2011年3月29日，袁兆兵与李照彦经协商签订关于泥墙和封楼顶的补充合同一份，约定工期至2011年5月1日，袁兆兵按时供料，李照彦按期交工，若李照彦不能按时交工每逾期10天扣劳务费5000元，以此类推。在建设过程中，因二楼楼顶出现质量问题，双方于2011年4月签订加固处理的补充合同一份，约定：沙子、水泥的费用由袁兆兵承担，钢筋、石子及所需的劳动力费用由李照彦承担。李照彦于2010年10月23日支工程款2万元，2010年11月23日支工程款2万元，2010年12月9日支工程款1万元，2010年12月26日支工程款2万元，2011年1月31日支工程款3万元，2011年4月10日支工程款1万元，共计11万。另外，袁兆兵于2011年4月份垫付了加固二楼的应当由李照彦负担的钢筋、石子款31777.4元。2011年6月4日，李照彦单方停止施工。对于停工的原因，袁兆兵陈述称不清楚；李照彦称系因袁兆兵拖欠人工费。李照彦停工后在工地上遗留了一部分施工设备。2011年7月8日，袁兆兵向李照彦送达书面通知，主张李照彦已延误工期2个多月，要求其及时交纳误工期罚款3万元，并立即组织人员施工，以减少损失；对二楼地面存在的大面积裂缝和地面严重下沉，立即进行加固处理；如对方在5日内未到工地施工，视为单方解除合同，由此产生的一切后果由对方承担。同时，袁兆兵将组织或找他人继续施工。李照彦收到该通知后在通知下方签字，并注明收到，但一直未恢复施工。2011年7月20日，袁兆兵再次向李照彦送达书面通知，指出李照彦自2011年6月4日违约擅自停工，已逾期80天，根据合同约定，应承担违约金4万元，列明了李照彦未施工部分的具体工程量及人工费总额，即87383元，主张因李照彦设计及施工原因造成楼房楼顶多处梁裂纹，整体下沉，二楼楼面加固所用人工费及材料应由李照彦承担，通知李照彦2日内复工，否则将与其解除合同，另找施工队施工。如李照彦对上述工程量有异议，应在收到通知后3日内委托有关部门予以鉴定。逾期视为对上述工程量及费用予以认可，其将在双方结算时扣除上述相关费用。李照彦收到该通知后在该通知下方签名，但未注明是否同意。2011年7月23日，李照彦亦向袁兆兵送达了书面通知，主要包括以下几方面的内容：
一、袁兆兵自2010年11月8日违约付工程款20000元和2011年抹灰欠款，根据合同约定，已逾期80天，应承担违约金40000元。因袁兆兵擅自增加工程量94.6平方米，计人工费13054.80元，又逾期付款,李照彦不承担违约金。
二、因李照彦拒绝支付工程款，导致楼前平台、一层地面找平抹灰等工程未施工，人工费共计24063元。
三、本工程其只是包清工，在施工时按照袁兆兵方施工人员指导干活。由于楼面养护不良，材料没有鉴定，楼面出现的裂纹，其不承担责任。
四、按照合同规定和附加工程量，1768.7㎡按每平方138元计算，人工费共计244080.6元，袁兆兵已付11万元，仍欠80017.6元。
五、要求袁兆兵3日内付清以上欠款，其再恢复施工，完工后结算清剩余工程款，如拒绝恢复施工，解除合同时，应付清欠款及建筑工具款2万元。
六、如袁兆兵对其提出的要求有异议，应在收通知后4日内，委托有关部门鉴定，逾期视为对上述要求认可，在结算时应按本通知的内容结算。袁兆兵与李照彦相互下达通知后，双方均未继续履行合同。对于涉案工程未施工部分，袁兆兵于2011年7月25日另找他人施工。后双方因质量问题的修复及人工费的支付等事由，产生纠纷，多次协商未果，袁兆兵于2011年7月29日诉至原审法院，要求依法处理。审理过程中，袁兆兵提出司法技术鉴定申请，要求：1、鉴定涉案工程是否存在质量问题？2、如存在质量问题，修复费用是多少？3、李照彦未完成的部分的工程量是多少？2011年10月9日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见，认定:涉案工程存在部分区域板顶承载性能缺陷导致裂缝的质量问题，一是保护层厚度超差，二是钢筋间距超差，显然无法形成钢筋合理组合砼共同应力的性能，而成为素砼的应力区域；建议的修复方案为：清凿沿裂缝延长影响范围的板顶深50㎜，按设计规范进行植筋布置，标准界面处理后，用C30速凝砼灌注结合整体，修复费用计24916.91元。但对于李照彦未完成的工程量,该鉴定机构仅根据袁兆兵于2011年7月20日发出的、李照彦签字的通知书载明的数额予以确定，即87383元。袁兆兵支付鉴定费5000元。重审过程中，袁兆兵申请对其已完成的建筑工程价款进行司法技术鉴定，李照彦对其未完成及超出合同约定面积外的建筑工程价款进行司法技术鉴定。后经双方当事人协商，原审法院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司针对当事人的申请进行鉴定。2014年4月14日，该鉴定机构以缺少图纸、隐蔽工程、签证等鉴定材料，无法进行相应的鉴定为由，向原审法院退回鉴定委托。后经双方再次协商，原审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行相应的鉴定。2015年7月17日，该鉴定机构以涉案楼房已建成使用，双方对李照彦未完成工程量及多干部分的工程量、未完成工程是使用人工供料还是使用机械吊料未达成一致意见，且未提供施工图纸，对隐蔽工程无法测量，无法做出客观、公平、公正的评估结论为由，决定对原审法院的委托不予受理，并将相关材料一并退回。另，对于李照彦要求返还的施工设备，原审法院于2015年10月9日进行了现场清点，确定李照彦尚在袁兆兵处的施工设备有：搅拌机1台、平板振动器1个、小推车1辆、脚手架3组、脚手板3组、长木板6页、小灰斗6个、竹排30个。李照彦主张脚手架、脚手板均应为4组、小推车应为7辆、竹排应为60页，另有电线40米，但未提供证据证实，袁兆兵不予认可。同时，李照彦主张系袁兆兵单方扣留其机器设备，导致无法取回，要求袁兆兵返还施工设备并按116/元/天的租金标准赔偿损失至实际返还日。袁兆兵则主张施工设备系李照彦擅自停工后单方遗留在施工现场，不存在扣留的问题，且其为保管该宗设备付出了人力和财力，不同意赔偿损失。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、《楼房建造合同书》、《关于建楼的补充合同》、收到条、通知书、司法鉴定意见书、调查笔录等。原审认为：袁兆兵与李照彦签订的《楼房建造合同书》及相关补充合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应予以确认。合同签订后，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
一、关于双方之间的建设工程施工合同关系是否已经解除的问题。在合同履行过程中，李照彦于2011年6月4日停工，对于停工的原因，双方各执一词。根据双方合同约定，2011年春节前，袁兆兵应最低支付其工程款11万元，待抹灰及地面施工完成后再支付2-3万元。结合2011年7月份双方相互送达的书面通知，李照彦在停工时尚未完成抹灰及地面施工，其实际应得的工程款为11万元。从袁兆兵的付款情况看，停工时李照彦实际已收取人工费11万元,加上双方协商应由李照彦负担,实际由袁兆兵先行垫付的钢筋、石子费用，共计141777.4元。且根据双方在补充合同中的约定，涉案工程应于2011年5月1日完工。故，李照彦主张袁兆兵违反合同约定，拖欠其工程款的理由不能成立，李照彦擅自停工、未按期完工的行为构成违约。根据《合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。本案李照彦未按约定期限完工，且在袁兆兵二次书面催告后，未在合理期限内继续履行合同，故袁兆兵与李照彦之间的建设工程施工合同关系已经解除。
二、关于导致涉案工程出现质量问题的责任主体。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所关于涉案工程存在质量问题等方面的鉴定意见，系具备相关鉴定资质的人员在现场勘察的基础上，依据专业知识进行的综合分析认定，鉴定意见内容也比较客观真实，应当予以采信。根据该鉴定意见书的具体说明及引用的相关技术规范，可见工程质量问题的原因主要在于钢筋混凝土保护层厚度、钢筋安装间距、混凝土结构构件的安全性构造等方面不合格，与袁兆兵提供的建筑用材无关。李照彦作为施工方负责工程的全面、具体施工，与作为发包方的袁兆兵相比，其施工的专业性较强，应当负有保障工程不存在技术性问题的义务，故可以认定涉案工程存在质量问题应当归责于李照彦。
三、关于袁兆兵是否拖欠李照彦工程款及欠付的数额问题。因李照彦在未完工的情况下擅自停工，双方对其未完工部分的工程价款存在争议，袁兆兵向李照彦送达书面通知主张为87383元，李照彦在袁兆兵送达的书面通知上签字，虽未表示是否认可，但其在收到该通知后3日内亦向袁兆兵送达了书面通知，主张为24063元，应当视为对袁兆兵主张数额的否认。故，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所在未进行实地勘察、测量的情况下，仅依据袁兆兵送达通知中载明的数额，对李照彦未完工部分的工程价款进行确认，明显依据不足，原审法院对鉴定意见书中的该部分内容不予采信。重审过程中，原审法院应当事人申请，曾先后委托两家鉴定机构进行相关的鉴定，但两家鉴定机关均以无施工图纸、隐蔽工程无法测量等原因为由向原审法院退回委托或表示不予受理。对于李照彦未完工部分的工程价款，因无法通过司法鉴定的方式予以确定，双方亦未提供其他有效证据证实各自的主张，根据民事活动的公平原则，酌定按袁兆兵与李照彦相互主张数额总和的中间值予以确定，即55723元[（87383元＋24063元）÷2]。对于李照彦主张的超出合同约定面积多施工部分工程款，因双方对施工的具体情况存在争议，且无法鉴定实际工程造价，原审法院不予支持。本案袁兆兵应付李照彦的工程款数额为164277元（22万元－55723元），已付141777.4元，尚应支付22499.6元。
四、关于袁兆兵主张的违约金和损害赔偿问题。因涉案工程存在质量问题，且李照彦中途擅自停工。合同解除后，袁兆兵要求继续适用违约金条款，应予以支持。根据双方签订的《楼房建造合同书》，如任何一方存在违约行为，须支付对方违约金8000元。但双方在2011年3月29口签订的《关于建楼的补充合同》中，约定若施工方不能按时交工每逾期10天扣劳务费5000元，该约定应当视为专门针对逾期完工违约情形的违约金变更。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过分高于造成的损失。在李照彦要求调整违约金的情况下，鉴于因其逾期完工的违约行为给袁兆兵造成的损失无法确定，综合考虑建筑行业的特性及当事人的承受能力，本着既尊重当事人意思自治,又合理平衡双方利益的原则,结合李照彦擅自停工后袁兆兵为避免损失扩大,另找他人施工的合理准备期限,酌情确定违约金的数额为15000元(500元/天×30天)。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或返工、改建，鉴于李照彦已完成的工程存在质量问题，在其未积极履行修复义务的情况下，双方已丧失了继续合作的基础，而袁兆兵已另找他人施工。故，由李照彦对涉案工程进行修复已无可能，袁兆兵根据鉴定意见书要求李照彦支付修复费用，原审法院予以支持。
五、关于李照彦要求返还机器设备或赔偿损失的问题。在施工合同履行过程中，基于履行合同的现实需要，李照彦将相关的施工设备放置在袁兆兵处，现因施工合同已经解除，袁兆兵已丧失了对相关施工设备的继续占有的基础，李照彦要求袁兆兵予以返还，原审法院予以支持。对于返还设备的种类和数量，因李照彦未提供证据证实，应以原审法院现场清点情况为准。因李照彦无证据证实相关施工设备系袁兆兵单方扣留，并通过该宗施工设备获利，故对其要求袁兆兵按承租标准赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条的规定，原审判决：
一、李照彦于判决生效后十日内付给袁兆兵违约金15000元；
二、李照彦于判决生效后十日内付给袁兆兵修复费用24916.91元；
三、袁兆兵于判决生效后十日内付给李照彦剩余工程款22499.6元；
四、袁兆兵于判决生效后十日内返还李照彦如下施工设备：搅拌机1台、平板振动器1个、小推车1辆、脚手架3组、脚手板3组、长木板6页、小灰斗6个、竹排30个；
五、驳回袁兆兵的其他诉讼请求；
六、驳回李照彦的其他反诉请求。鉴定费5000元，由李照彦负担。本诉案件受理费1422元，袁兆兵负担522元，李照彦负担900元。反诉案件受理费1150元，李照彦负担815元，袁兆兵负担300元。
上诉人李照彦不服原审判决上诉称：
一、原审案由确定为建设工程施工合同纠纷明显错误。上诉人是农村个体建筑队的负责人，未办理工商登记，亦未挂靠其他公司，上诉人为被上诉人建设二层楼房属于承揽，双方签订的《楼房建设合同书》是有效合同，性质为承揽合同。
二、原审判决上诉人承担违约金15000元无合同和法律依据。1、本案系被上诉人拖欠人工费违约在先，上诉人停工是行使同时履行抗辩权。在2011年6月4日停工之前，上诉人已经完成了楼房的主体，并处理了大部分楼面。合同约定建筑面积1579㎡，而实际施工增加了193.4㎡，增加的面积双方2013年7月18日现场勘验已认可，即人工费变更为244591.2元，扣除未完工的24063元，上诉人的人工费为220528.2元。即使按照原判认定的未完工部分人工费55723元计算，上诉人的人工费应为188868.2元。根据被上诉人的付款记录，在2011年春节前被上诉人已拖欠人工费3万余元，构成违约。到2011年6月4日停工，被上诉人拖欠的人工费为8万余元，即使按照原审判决计算口径，被上诉人拖欠的人工费为47091元。2、确定15000元违约金无任何依据。
三、原审判决上诉人承担全部修复费用显失公平，并违反意思自治原则。涉案工程无设计图纸，被上诉人安排技术人员现场指挥施工，出现质量问题，双方均有责任。双方对二楼楼顶修复费用的承担达成协议：沙子、水泥由被上诉人承担；钢筋、石子、人工费由上诉人承担。楼面鉴定修复费用24916.91元包括材料费、人工费，应当按约定分担。
四、原审判决认定上诉人剩余人工费22499.6元错误。首先，人工费按照实际建设面积应为244591.2元。其次，对未完工部分取中间值损害上诉人的利益。上诉人是按照农村建筑队标准计价，而被上诉人的计价是按照国家定额，且被上诉人主张的建筑范围超出合同约定。即使按照原审判决认定口径计算被上诉人拖欠的人工费应为47091元。
五、原审判决驳回上诉人关于扣押及其设备赔偿经济损失的请求违背事实。
六、鉴定费5000元，应当双方承担。综上，原审判决违背事实，适用法律错误，显失公正，请求依法改判。
被上诉人袁兆兵答辩称：原审认定事实清楚，证据确凿，判决公正，符合法律规定，请求维持原判。二审查明：袁兆兵与李照彦于2011年4月签订《关于建楼的补充合同》一份，内容为：经莒县工程质量监督站检测二楼楼顶达不到质量要求引起楼面下沉，水泥与沙子混浇不均匀，又因李照彦延误工期，造成楼面冻坏，需要加固处理。经双方协商，在二楼楼顶附加固层5厘米，用6号钢筋编成10厘米乘10厘米的钢筋网进行加固防水处理，所需要的材料费双方分担如下：沙子、水泥的费用由袁兆兵承担，钢筋、石子及劳动力费用由李照彦承担。所需费用暂由袁兆兵垫付，在结算劳务费时扣除。本院二审查明的其他案件事实与原审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农村自建两层（含两层）以下住宅的承建方不需要建筑从业资质。因此，本案袁兆兵与李照彦签订《楼房建造合同书》，将位于莒县龙山镇驻地的二层楼房承包给李照彦施工，该建设合同成立并生效，本院予以确认。且双方楼房建造合同及补充合同内容均属建筑施工范畴，故双方之间应系建筑工程施工合同纠纷，上诉人李照彦关于双方系承揽合同关系的上诉理由不能成立。关于李照彦未完工部分工程价款及袁兆兵欠付工程款。因涉案工程无施工图纸、隐蔽工程无法测量等相关原因，导致无法以鉴定的方式对于李照彦未完工部分的工程价款予以确定。在无其他可实际操作方法以确定未完工工程价款，且双方均未提供有效证据证实各自主张的情况下，原审按照双方主张数额的中间值确定未完工部分工程价款为55723元，符合公平原则，本院予以维持。建设合同及补充合同对未完工部分相关工程计价标准未作明确约定，故李照彦关于袁兆兵的计价超出合同标准的主张，本院不予采信。李照彦主张增加施工部分工程款，袁兆兵不认可，且因双方对面积变更及计费情况未有明确约定，对该主张本院不予支持。原审判决袁兆兵尚欠付李照彦工程款22499.6元，本院予以维持。关于袁兆兵主张的违约金。李照彦主张其停工系因袁兆兵拖欠人工费，根据2011年7月份双方相互送达的书面通知，可知李照彦在停工时尚未完成涉案楼房的抹灰及地面施工，按照双方在《楼房建造合同书》关于付款的约定，至抹灰及地面施工完成后袁兆兵的最低工程款支付额度应为11万元，而至李照彦停工袁兆兵已实际付款11万元，故李照彦关于其停工系行使同时履行抗辩权的上诉理由不能成立。李照彦擅自停工、未按期完工，构成违约。双方于《关于建楼的补充合同》中约定施工方不能按时交工每逾期10天扣劳务费5000元，原审本着尊重当事人意思自治与平衡双方利益的原则,在综合考虑建筑行业的特性及当事人的承受能力的基础上，酌情确定李照彦应支付袁兆兵违约金数额为15000元符合法律规定，本院予以维持。关于袁兆兵主张的维修费用。从双方2011年4月签订的补充合同内容来看，双方关于沙子、水泥费用由袁兆兵承担，钢筋、石子及所需劳动力费用由李照彦承担的约定，实际系双方就该次楼层加固处理费用分担的具体约定,并不当然适用于后续质量问题的责任分担。在楼层加固处理后，涉案楼房仍存在质量问题，并经鉴定机构鉴定该质量问题系由楼层钢筋混凝土结构不符合规范所致，因李照彦作为施工方，对于所建设楼房的质量负有直接和最终的责任，在其未举证证实楼房质量问题系由发包人袁兆兵的过错所致或其他可免责事由的情况下，原审判决李照彦承担全部楼房鉴定维修费用24916.91元，并无不当。李照彦关于维修费用全部由其承担显失公平并违反意思自治原则的主张，本院不予支持。关于李照彦主张的扣押机器设备租赁费损失。李照彦无证据证实施工设备系袁兆兵强制扣留，对其该项主张，本院不予支持。关于李照彦主张的涉案鉴定费分担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，原审依据案情裁量由李照彦负担鉴定费5000元，并无不当。综上，上诉人李照彦的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人李照彦负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
审 判 员 王春燕
代理
审判员 刘 娜
二〇一六年六月三日
书 记 员 叶 迪 来源：百度“”