辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽04民终583号
上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。
法定代表人：石兆杰，该公司董事长。
委托代理人：罗静、王冰，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：抚顺市光华实业有限公司，住所地：抚顺市顺城区新城路十三号。
法定代表人：曹丹，该公司经理。
委托代理人：王磊，该公司法律顾问。委托代理人，曹洪光，该公司经理。
上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人抚顺市光华实业有限公司（以下简称光华公司）承揽合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中通公司的委托代理人王冰，被上诉人光华公司的委托代理人王磊、曹洪光到庭参加了诉讼。原审法院
经审理查明，2015年7月，光华公司以诉称理由诉讼来院要求中通公司支付所欠工程款79254元以及自2006年12月8日起至给付之日止的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。光华公司向本院提供《塑钢门窗加工制作协议》一份，主要内容为“甲方委托乙方制作塑钢门窗，以甲方提供图纸门窗表为准。单价为：推拉窗155元/㎡。乙方按甲方要求采购塑钢型材及配件。付款方式为门窗框安装后支付工程总造价的30%工程款，门窗扇安装后支付工程总造价的60%工程款，工程交工验收后，支付工程总造价的7%工程款，剩余3%作为质保金一年后支付。合同签订时间为2006年6月3日”。该协议分别于甲方处加盖样式为“抚顺中通建设（集团）有限公司第十二建筑分公司（公章号2104020004099）”印章并加盖十二分公司负责人白某某印章，于乙方处加盖“抚顺市光华实业有限公司合同专用章”印章。中通公司对该证据真实性无异议。光华公司提供盖有上述相同印章并有白某某签字的采购计划单一份（签订时间2006年6月19日），证明光华公司按照合同约定经双方协商采购了塑钢型材及配件。中通公司提出该证据不能证明与涉诉合同具有关联性。光华公司提供了“顺城区棚户改造塑钢窗结算单”一份，其中有内容为“白经理：总造价：1186.87㎡×155元/㎡﹦183.964.85元（另加20樘平开×150元=3000.00元）”证明光华公司已于2006年12月7日按照合同约定履行了合同内容，并已由双方共同结算。该结算单由光华公司印章并签写“白某某，挂账79254元”字样。中通公司提出该证据没有十二分公司印章且白某某并未出庭不承认该证据真实性。光华公司提供案外人白某某分别于2013年4月7日及2015年6月15日出具的证明两份，用以证明光华公司不断向十二分公司追要欠款及该公司负责人同意付塑钢窗款79254元的事实。中通公司对该证据上白某某签字真实性无异议但证据出具时白某某已不再担任十二分公司负责人，无权代公司出具任何证明。另中通公司向法庭出示收条一份，内容为“收到中通十二分公司型材款14012元整。收款人：张利。2007.3.2”，该收条上签有案外人白某某签字，用以证明案外人白某某曾给付过光华公司工作人员张利人民币14012元，中通公司要求此笔款项应从欠款中扣除。光华公司自认“张利”为该公司项目负责人，但不承认该收条与本案具有关联性。庭审中中通公司自认十二分公司是中通公司下属没有工商执照的分公司，没有法人资格。该分公司负责人为白某某，其在涉诉工程后约2010年不再担任分公司负责人。中通公司提出分公司与他人签订协议需总公司进行授权为该公司内部章程，并未以能够使公众知晓的方式进行通知和公告。原审法院认为，光华公司与中通公司下属十二分公司签订的塑钢门窗加工制作协议，属于合法的承揽合同法律关系，双方已经履行，合同应为有效。因顺城区棚户改造塑钢窗结算单没有十二分公司公章，并且十二分公司经理白某某未出庭，故关于中通公司对该份证据的真实性不予承认一节，考虑到中通公司对白某某其后出具的两份证明、塑钢门窗加工协议的真实性在两次庭审质证过程中均未提出异议，结合其他证据能够认定该承揽合同双方已经实际履行，故该承揽合同有效。中通公司辩称十二分公司没有工商执照不具有法人资格，分公司公章未经工商部门登记，不能独立代表中通公司对外签订合同。白某某代表抚顺中通十二分公司与光华公司签订协议未经中通公司授权系白某某个人行为，应由白某某个人承担。首先，中通公司对合同的真实性无异议。关于分公司对外是否有权使用公章签订合同及是否要求具有授权，是中通公司企业内部管理问题，对外无涉及力。其次，白某某作为十二分公司负责人因企业业务需要对外签订合同，应作为代表十二分公司的职务行为。法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中通公司辩称该协议为白某某的个人行为与法律规定相悖，不予认可。最后，合同签订后，光华公司作为承揽人按合同规定向中通公司下属分公司提供了塑钢门窗，分公司接收塑钢门窗用于中通公司分公司的施工工地，并且进行了结算。中通公司下属分公司作为定制人已将商品使用，应及时给付光华公司货款。而十二分公司作为中通公司的分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故中通公司辩称理由不成立。关于中通公司辩称79254元工程款从未在中通公司挂账对结算数额有异议的答辩主张系中通公司内部账目管理问题，对光华公司无涉及力。且中通公司作为账目管理方无法提供有效证据，应当承担举证不能的不利后果，故不予支持。中通公司辩称合同签订人白某某已不再担任十二分公司的负责人，白某某无权代表中通公司出具证明和凭证。光华公司未与中通公司就此事进行联系，该诉讼请求已过诉讼时效的答辩主张，由于案外人白某某作为该承揽协议的直接负责人，光华公司多年来不断向其追索欠款，已履行了债权人的积极追偿义务，不予支持。关于中通公司提出白某某已于2007年3月2日给付光华公司材料款14012元应从79254元扣除的答辩主张，因中通公司未能就该收条与涉案合同关联性提出有效证据且无其他证据相辅证本院对中通公司的答辩主张不予采纳，中通公司可待证据充分另行起诉。光华公司要求中通公司自2006年12月8日起至给付之日止按银行同期贷款利率给付利息。但考虑到合同内容规定应留存工程款3%价款作为质保金于一年后支付的约定，该部分利息应予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决：
一、抚顺中通建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内给付抚顺市光华实业有限公司欠款79254元。
二、抚顺中通建设（集团）有限公司给付抚顺市光华实业有限公司自2006年12月8日起至2007年12月7日止人民币76876.38元（合同总价款79254元扣除3%质保金2377.62元后价款）利息及自2007年12月8日至判决确定的给付之日止人民币79254元利息（上述利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2526元，由抚顺中通建设（集团）有限公司负担。宣判后，中通公司不服，向本院提起上诉。请求1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，没有法律依据。
一、根据《中华人民共和国合同法》第48条的规定，白某某在没有上诉人授权的情况下，无权代表上诉人对外签订合同，其行为应为个人行为，对答辩人不发生法律效力。而且中通十二分公司没有工商登记，没有上诉人的授权也不具有签订合同的主体资格。因此《塑钢门窗加工制作协议》的合同相对人应是被上诉人和白某某，与上诉人没有任何关系，应由白某某个人承担责任。
二、原审判决中对证人白某某出具的《证明》予以采信违反了《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》。因上诉人对《塑钢门窗加工制作协议》的签订并不知情，也不知道合同的真实履行情况，经过第一审庭审后，上诉人在了解基本情况的基础上进行了核实，并在后续庭审中提出了对被上诉人提供的证据的质证意见：1、对《结算单》上白某某的签字的真实性提出了质疑；2、因本案关键证人白某某在无正当理由的情况下并未出庭作证，根据《证据规则》，其出具的两份《证明》不应予以采信，其不能作为证据使用，因此，上诉人提出对该证据不予质证，并不是真对其真实性无异议，原审判决的认定歪曲了上诉人对该份证据的真实意见。
三、原审判决认定上诉人作为账目管理方无法提供有效证据，应当承担举证不能的不利后果，没有法律依据。因上诉人对该合同的签订和履行并不知情，被上诉人所述的79254元工程款也从未在上诉人公司挂账，上诉人公司无法提供有效的账目证明该笔工程款的发生情况是很正常的，根据“谁主张、谁举证”的原则，79254元的举证责任在被上诉人而不是上诉人，原审法院仅凭上诉人作为账目管理方无法提供有效证据，就应当承担举证不能的不利后果，没有法律依据，对上诉人不公平。
四、上诉人在原审庭审中提出了诉讼时效已过的答辩主张，因白某某的两份《证明》不应予以采信，被上诉人提供的合同及结算单均为2006年，并且没有其他证据能够证明其不断向上诉人追索过欠款，因此原审法院在被上诉人证据不足的情况下，对上诉人的答辩主张未予支持违反法律规定。光华公司辩称：1、上诉人设立的第十二分公司不具备独立法人资格，该分公司拖欠被上诉人欠款的民事责任依法由上诉人承担。上诉人提出不承担责任的上诉意见没有法律依据，不能成立；2、上诉人否认其设立的第十二分公司经理白某某出具的两份书面《证明》的真实性，没有事实和法律依据；3、上诉人提出本案已超诉讼时效的上诉意见不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人的无理上诉，以维护答辩人的合法权益。二审期间，被上诉人光华公司提供从抚顺市城市建设档案馆调取的案涉工程的建筑工程竣工档案验收报送书（7页），拟证明上诉人中通公司系案涉工程的施工单位。上诉人中通公司发表质证意见称，案涉工程是我单位承建的，对上述证据无异议。
本院认为：本案，被上诉人光华公司与抚顺中通建设（集团）有限公司第十二建筑分公司签订《塑钢门窗加工制作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，原审确认《塑钢门窗加工制作协议》合法有效正确。被上诉人光华公司依据《顺城区棚户区改造塑钢窗结算单》、白某某出具的两份《证明》、大连宏源型材采购计划单主张欠款数额为79254元。其中《顺城区棚户区改造塑钢窗结算单》、白某某出具的两份《证明》仅有“白某某”签字，白某某在诉讼过程中未出庭作证。上述事实的审查均涉及案外人白某某，将白某某列为本案当事人，有利于查清案件事实，明确当事人之间的法律关系及民事责任。重审时，可根据双方当事人的举证情况，确定案涉欠款数额以及上诉人中通公司与抚顺中通建设（集团）有限公司第十二建筑分公司之间的法律关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，
裁定如下：
一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00626号民事判决；
二、发回抚顺市新抚区人民法院重审。二审案件受理费1781元，退还上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司。
审 判 长 张 帆
代理
审判员 何福苍
代理
审判员 秦 梦
二〇一六年六月三日
书 记 员 罗晓姝 来自：