河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终1557号
上诉人（原审被告）：开原伟民建筑工程有限公司，地址开原市哈大路326号。组织机构代码：74275909-1
法定代表人：吴志伟，职务董事长。
委托代理人：孙晓岩，辽宁正业律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：鞠胜家，男，1978年5月生，汉族，住辽宁西丰县，系献县宏建建筑器材租赁站业主。
委托代理人：朱志辉，献县鑫名法律服务所法律工作者。
上诉人开原伟民建筑工程有限公司因与被上诉人鞠胜家租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2015）献民初字第1430号民事判决，向本院提上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明，2007年4月13日，原告鞠胜家经营的献县宏建建筑器材租赁站与被告开原伟民建筑工程有限公司签订了《周转工具租赁合同》一份，被告租用原告的钢管、扣件等建筑器材用于其建筑工地施工。合同中出租方（甲方）处加盖了献县宏建建筑器材租赁站合同专用章，并有经办人鞠胜家的签字；承租方（乙方）处加盖了开原伟民建筑工程有限公司的印章，并有经办人常春林的签字。合同约定了租赁物的日租金标准、租赁费支付时间、违约责任、租赁物丢失赔偿标准等条款。合同第三条第3项约定：“租赁费以每壹个月结算一次；货物租赁期间，租费必须每月底全部结算，如不结清，每天加收月租金百分之叁拾的违约金，以拖欠之日起累计计算”。合同签订后，原告向被告提供了租赁物资，但被告未按合同的约定向原告支付租金。原告主张截止2012年8月26日被告尚欠原告租金471163元，原告提供了2008年1月14日和2008年6月1日被告方经办人常春林出具的两张欠款条，证明至2008年6月1日被告租用原告的租赁物共产生租赁费275313元（208433元﹢66880元）。原告提供的被告在原一审诉讼中提供的高国富工地往来帐一张，上面记载了被告方给原告出具的2012年8月26日和2008年6月1日共计欠原告租赁费275313元的情况，并记载了以后产生租赁费的数额、被告分期向原告支付和抵顶原告租赁费的时间及数额；上面载明还欠原告租赁费137493元。原告鞠胜家在该往来帐上面签了字，该往来帐的时间为2012年8月26日。在本案原审二审中原、被告双方均对该往来帐予以认可。被告在本案原审二审中提出了以后又给了原告方70000元租赁费，但在本次审理中未提交相关证据。因被告未按合同约定的期限向原告支付租金，原告要求被告支付违约金10万元。上述事实有原、被告双方签订的《周转工具租赁合同》、高国富工地往来帐、常春林书写的欠条两张、沧州市中级人民法院在本案原审二审中询问笔录及开庭笔录可供认定。原审认为，原告鞠胜家与被告开原伟民建筑工程有限公司签订了《周转工具租赁合同》,合同中出租方（甲方）处加盖了献县宏建建筑器材租赁站合同专用章，并有经办人鞠胜家的签字；承租方（乙方）处加盖了开原伟民建筑工程有限公司的印章，并有经办人常春林的签字，该合同并未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应按合同的约定履行。在本案原审一审中被告提供了高国富工地往来帐一张，上面有原告鞠胜家的签字，上面记载了在本案合同履行中被告租用原告租赁物产生租赁费的数额、被告分期向原告支付和抵顶原告租赁费数额及时间，经计算最后载明还欠原告租赁费137493元。因原、被告双方对该证据均表示认可，故本院对该证据的真实性予以认定。因该往来帐的记载时间为2012年8月26日，应认定至2012年8月26日被告欠原告的租赁费数额为137493元，该款被告应给付原告。被告虽然在本案原审二审中提出了以后又给了原告方70000元租赁费，但在本次审理中未提交相关证据，故对其主张不予认定。因被告未按合同约定的期限支付租金，存在违约行为，应承担相应的违约责任，原告主张支付10万元违约金数额偏高，应适当予以调整。本院酌定自2012年8月27日起至本判决生效之日止，以所欠租金137493元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算给付违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席
判决如下：
一、被告开原伟民建筑工程有限公司给付原告鞠胜家租赁费137493元。
二、被被告开原伟民建筑工程有限公司给付原告鞠胜家违约金，违约金数额以所欠租金137493元为基数，从2012年8月27日起至本判决生效止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算（违约金数额不超过10万元）。
三、驳回原告的其他诉讼请求。以上所判给付内容自判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9511元，保全费2470元，由原告承担4649元，被告承担7332元。判后，上诉人开原伟民建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：原审认定事实不清，证据不足，依法应该予以改判。原审认定“被告所欠原告租赁费数额为415343元（519643元+5000元-10000元-30000元-39300），被告应支付原告。因被告未按照合同约定的期限支付自己，存在违约行为，应承担相应的违约责任。”该认定是错误的，是缺乏法律依据和事实根据的。原审法院的认定前后矛盾。原审中既然已经认定了“高国富工地往来账”，却能够给认定出上诉人尚欠被上诉人租赁费415343实属荒谬！高国富工地往来账中清楚的记载着，截止到2009年8月10日，上诉人欠被上诉人137493元。原审法院的数字又是如何而来的。原审开庭时因为时间紧张，上诉人没有来得及赶到参加庭审，但是原审法院也不应该毫无根据的偏袒被上诉人。该案件是发回重审的案件，第一次献县法院判决上诉人给付租赁费128313元，上诉人不服提起上诉，认为尚有70000元应该扣除，被上诉人没有上诉，认为原审判决支付128313元是正确的。在二审中，经过我们双方的对账，上诉人发现所有的费用已经给付完毕，二审发回了献县法院重审。可是令上诉人万万没有想到的是，该院却能作出如此离谱的判决。上诉人没有参加庭审，可是卷里有第一次开庭时上诉人所提交的证据，足以证明上诉人欠被上诉人的租赁费时67493元。当然了，上诉人又找到了证据，能够证明67493元也已给付完毕。望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉请求没有法律依据和事实依据，应驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的权利，一审判决正确，适用法律正确，应当予以维持。
经审理查明，二审期间上诉人向本院提供收据一份“千家福新村开发办以二套房给高国富工程款309468.90元”，上诉人以此证明将二套房又顶给被上诉人折价260850元，其它查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，从上诉人的提供的房屋顶工程款收据来看，只能证明千家福新村开发办以二套房折顶309468.90元工程款，给了上诉人处的高国富，而不能体现该房又折顶给被上诉人，房屋属不动产，所有权的变更转移应由严格的手续，上诉人主张以房折顶租赁费虽双方在来往帐中有体现，但被上诉人主张折顶房屋并未履行，对此上诉人对其房屋顶款的事实负有举证责任，在本案中上诉人不能证明房屋顶租赁费的事实，原判其给付房屋顶账款的相应所欠租金并无不当，如上诉人有充分证据证实用房顶租金的事实，其可另行主张权利，原审认定上诉人欠款的数额是以双方的往来账为基础，况且是发还重审后被上诉人增加请求后的全部数额，既然双方均认可往来账，就应依此为依据，对各自的主张提供证据，现上诉人对自己的上诉主张不能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，并无不当。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6930元，由上诉人承担。本判决为终审判决。
审判长 齐桂苓
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一六年六月三日
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