河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终5832号上诉人（原审被告）河南建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人宋磊，总经理。委托代理人张伟国，河南仟方律师事务所律师。委托代理人齐伟明，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）朱广松，男，1974年1月10日出生，汉族。委托代理人刘国山，河南良仁律师事务所律师。原审第三人朱广顺，男，1969年10月14日出生，汉族。
上诉人河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）因与被上诉人朱广松、原审第三人朱广顺建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南建筑公司的委托代理人张伟国、齐伟明，被上诉人朱广松的委托代理人刘国山到庭参加诉讼。原审第三人朱广顺经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2014年11月5日，被告与河南中豪置业有限公司签订瀚海·晴宇项目基坑支付与降水工程施工承包合同，约定被告承包位于郑州市郑东新区新源路与王新街交叉口西南角的基坑支护与降水工程，合同价款320万元，工程款收款账户17×××69，户名河南建筑工程有限公司；合同约定原告为该项目驻工地代表负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决协调施工中的有关问题；原告作为被告方委托代理人在合同中签字。2014年11月6日，河南中豪置业有限公司支付被告工程款50万元，被告2014年11月7日通过公司员工张连子账号支付原告495000元。2015年2月10日河南中豪置业有限公司支付被告工程款120万元，被告2015年2月13日通过公司员工张连子账户支付原告1188000元。2015年5月22日，河南中豪置业有限公司支付被告工程款40万元，朱广顺出具承诺书后，被告于2015年5月25日通过公司员工张连子账户支付朱广顺39.6万元。2014年9月，原告与邢国强签订基坑护坡施工合同，邢国强承包瀚海晴宇项目基坑支护、降水中施工图纸当地贾岗一队区域所有5-5剖面护坡桩；2015年2月14日，原告通过银行转账支付邢国强护坡桩工程款3.1万元。2014年11月20日，原告与李辉签订工程基坑支付施工劳务合同，李辉承包瀚海·晴宇项目图纸上所有关于基坑支护的施工内容、施工过程中图纸变更内容、现场安全文明用工及其他人工；2015年2月13日，原告通过银行转账支付李辉14万元。2014年12月28日，原告与王吉昌签订瀚海·晴宇项目围护桩桩基工程分包合同，王吉昌承包瀚海·晴宇项目围护桩清工施工；2015年2月14日，原告通过银行转账支付王吉昌护坡桩工程款5.6万元。2014年8月14日，原告与孙长顺签订钢材采购合同，约定孙长顺向原告供应钢材；原告提交孙长顺2014年11月7日出具的收条显示：“收到贾岗工地朱长松付钢材款及利息32万元”。原告提交郭进财2015年3月27日出具的收条显示：“收到破桩款3000元”。原告提交2015年11月18日河南国基混凝土有限公司出具的收据（补开）显示：“收到朱长松混凝土款5万元”。被告与朱广顺提交郭进财2015年5月30日出具的借据显示收到700元。被告与朱广顺提交李辉2015年6月5日出具的收据显示收到晴宇项目工程款3万元。此外，2014年11月12日原告转账支付朱广顺14万元、2015年2月15日支付朱广顺25万元。原审法院认为，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，发包方河南中豪置业有限公司与承包方被告签订的施工承包合同显示原告为驻工地代表、负责合同履行，原告提交的分项施工合同及银行转款凭证可以看出，原告组织分包人施工并支付相应工程款，被告亦对原告为涉案工程实际施工人不持异议，故该院确认原告为涉案公司实际施工人。
被告辩称朱广顺与原告为共同施工人、二人系合伙关系、工程款可支付任何一人，该院认为，被告与第三人提交的证据不足以证明原告与朱广顺存在合伙施工关系，也不能证明朱广顺履行了施工义务，故该院无法认定朱广顺为实际施工人。被告未经实际施工人朱广松核实、认可，仅凭朱广顺单方书面承诺，便将工程款支付给朱广顺缺乏相关依据，被告付款行为不能阻却其对原告的继续付款义务，故被告在本案中应支付原告工程款。鉴于此前两笔工程款被告均扣除相应费用，原告未持异议，经查，扣除比例为1%，故本案被告应支付原告工程款39.6万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：被告河南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱广松工程款396000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告河南建筑工程有限公司负担。宣判后，河南建筑公司上诉称：
一、原审法院认为“不能证明朱广顺履行了施工义务，无法认定朱广顺为实际施工人”属于认定事实错误。上诉人与河南中豪置业有限公司签订的工程施工承包合同附件中有明确记录证明朱广顺是实际施工人，原审法院也认定朱广顺在施工中支付过相应款项的事实，能够证明朱广顺是实际施工人，实际上朱广顺与朱广松是合伙关系。
二、原审法院认定证据错误导致认定事实错误。上诉人与被上诉人提交的证据主体一致，质证时双方均对主体身份提出了异议，但在认定证据时只采信被上诉人的证据，而未认可我方的证据。原审法院对被上诉人未出庭的证人书证予以采信，对上诉人出庭作证的证人证言却不予采信，导致事实认定错误。
三、原审法院在确认该工程款39.6万元已经由实际施工人朱广顺收到的情形下，仍判决上诉人支付同一笔工程款，属于判决错误。作为实际施工人的朱广顺从上诉人处申请领取了工程款时，上诉人实际已履行了相应义务。该纠纷实质上是合伙人内部对工程款分配达不成一致导致的，原审法院也应在庭审中确定该笔工程款的分配。原审法院未考虑已经查明的事实，导致错误的判决，故请求：撤销原判，依法改判驳回朱广松的一审诉讼请求；一二审诉讼费用由朱广松承担。朱广松答辩称：
一、本案中三方当事人提供的所有证据，不能片面割裂，朱广顺所做工作是在朱广松管理下履行职务的行为，一审法院综合本案证据，认定朱广松是实际施工人没有任何错误。实际上，朱广松与朱广顺是雇佣关系，朱广顺为证实他是实际施工人之一，在一审时提供了河南国基混凝土发货单及小八钩机工作时间明细，朱广松提交的证据显示相关款项是该单位找朱广松结算支付的费用，证实朱广顺实际上是在朱广松管理下履行的职务行为。基于两人的亲属关系，朱广松才放心地把工程备用金打给朱广顺，朱广松从未说过是给他分配工程款。另外，是否存在合伙关系，法律有明确规定，应该有合伙协议，上诉人不能仅凭推测和猜想。
二、一审法院认定证据也没有错误。河南建筑公司一审申请出庭证人的证言是其财务人员，该两名财务人员明显与其存在利害关系，而且证言与现实逻辑不符，朱广松是挂靠河南建筑公司承包工程的，不可能向其分公司的财务人员陈述证言内容，而且明显与前两次工程款打到朱广松名下不符，该两名证人明显是为其推脱责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，一审法院综合本案事实及相关证据规则规定不予认定并无错误。
三、一审法院判决河南建筑公司向朱广松支付工程款并无错误。河南建筑公司在朱广顺片面承诺的情况下将应该支付给朱广松的工程款支付给朱广顺，明显违背了合同的相对性及债的相对性原则。况且朱广顺在一审中自始至终也未提供证据证明其与朱广松存在合伙关系。综上所述，一审判决公正合法，请求驳回河南建筑公司的上诉，维持一审判决。朱广顺未到庭答辩。为支持其诉讼请求，朱广松向本院提交如下证据：第一组，1、发包方的工商登记信息，证明程远胜是公司股东；2、程远胜的说明，证明朱广松是实际施工人。第二组，吴小八收到条一份，证明朱广顺一审提供的小八钩机明细款是吴小八找朱广松结算的，朱广松才是涉案工程的实际施工人。河南建筑公司质证认为，第一组有异议，一审中未出示，是谁制作的不清楚，程远胜的身份不清楚，是作为证人还是作为公司领导，程远胜如果是作证人的话应当提供身份证复印件并出庭作证，且上面没有落款日期，从时间上、形式上、实质内容上都不符合证据的要求，不能证明被上诉人的主张。第二组应该在一审出示，未提供吴小八的身份证，吴小八也未出庭，不具备证据所要求的要件，不能证明被上诉人的主张。朱广顺未到庭质证。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。河南建筑公司称朱广顺是实际施工人、且与朱广松是合伙关系，但所提供的证据不足以证明该主张，故该上诉理由不能成立。河南建筑公司又称原审认定证据错误，该上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。河南建筑公司再称原审判令其支付同一笔工程款属判决错误，
本院认为，河南建筑公司并未将该款项支付给实际施工人朱广松，原审法院判令其支付该款项并无不当，故该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人河南建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由河南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李庆伟
审判员 姚振勇
审判员 周 勇
二〇一六年六月三日
书记员 杨 周 关注公众号“”