河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1635号
上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司。住所地：商丘市。
法定代表人：姚良冰，该公司董事长。
委托代理人：吕进社，该公司员工。
委托代理人：来艳娟，河南大进律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：洛宁隆鑫砼业有限公司。住所地：洛宁县。
法定代表人：朱金波，该公司总经理。
委托代理人：徐小奇，该公司员工。
委托代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：杨万会。
被
上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司洛宁县香泉花园二期项目部。
负责人：杨万会。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）因与被上诉人洛宁隆鑫砼业有限公司（以下简称隆鑫砼业公司）、杨万会、商丘市国基建筑安装有限公司洛宁县香泉花园二期项目部（以下简称香泉花园二期项目部）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商丘国基公司之委托代理人吕进社、来艳娟，被上诉人隆鑫砼业公司之法定代表人朱金波、委托代理人王宇峰到庭参加了诉讼。被上诉人杨万会、香泉花园二期项目部经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年12月之前，原告的供货对象为被告杨万会，供货金额701247.9元。证据3的附件与刘品先所称事实相互印证，证实杨万会从河南经皓房地产有限公司承包了香泉花园二期工程。河南经皓房地产有限公司又与商丘国基公司签订《建设工程施工合同》一份。证据2证实香泉花园二期项目部系商丘国基公司设立，杨万会则是公司代理人。显然是杨万会没有资质，借用了商丘国基公司的资质，以商丘国基公司的名义承接工程。2014年7月23日，杨万会以商丘国基公司的名义与原告签订供货合同，商丘国基公司应对2014年7月23日之后产生的货款1111287.55元与被告杨万会承担连带责任。2014年2月之后的对账单显示的需方单位是商丘国基公司，但没有证据证明2014年2月至2014年7月23日期间原告与商丘国基公司之间存在合同关系，且对账单仅有杨万会的雇佣人员签字，故此间产生的商砼款750609.35元应由杨万会个人承担，与商丘国基公司无关。以上货款被告杨万会先后向原告偿付了750000元，尚欠原告1813144.8元。原审法院认为：原告提供的两份商品混凝土供货合同均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，合同双方均应按合同约定履行合同义务。本案中，原告向被告杨万会供货，及被告杨万会欠原告货款1813144.8元的事实存在，杨万会的代理人已予确认，故被告杨万会应当承担该欠款的清偿责任。
被告商丘国基公司应对2014年7月23日之后产生的货款1111287.55元与被告杨万会承担连带清偿责任。被告香泉花园二期项目部是由商丘国基公司设立的，其行为对外代表商丘国基公司，由商丘国基公司承担责任。原告要求被告承担违约金，于法有据，但起算时间的认定，原被告均未提供停工时间的证据，该院酌定自2015年3月10日起算，原告要求“未按合同约定给付的款项按日2‰支付违约金”，该院审查后认为明显过高，可按年利率24%计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告杨万会于判决生效之日起十五日内支付原告洛宁隆鑫砼业有限公司商品混凝土货款1813144.8元。
二、被告杨万会自2015年3月10日起，按年利率24%向原告支付违约金，违约金计算至判决确定的还款之日止。
三、被告商丘市国基建筑安装有限公司对2014年7月23日之后产生的商品混凝土货款1111287.55元与被告杨万会承担连带清偿责任。
四、驳回原告洛宁隆鑫砼业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25950元，由被告杨万会承担。（诉讼费用已由原告垫付，待执行时由被告杨万会一并向原告结清）宣判后，商丘国基公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判或将本案发回重审。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决上诉人承担连带责任于法无据。
一、原审法院在认定杨万会在该项目中的身份时，在判决书中出现了三种身份，即个人承包、上诉人的代理人、挂靠上诉人，原审法院认定事实不清，从而得出了错误的判决结论。事实上，杨万会既非上诉人的代理人、也未与上诉人形成挂靠关系，上诉人既未参与香泉花园二期工程的招投标，也未与开发商河南经皓房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，更没收到杨万会关于该项目的任何挂靠管理费用，双方并未形成挂靠关系。
二、上诉人并非本案适格的当事人。本案项目部显然没有取得上诉人的授权，而作为买卖合同的相对方即一审原告自2013年8月开始与杨万会发生供货关系，并且在交易金额高达上百万的情况下，从未要求在对账单加盖上诉人的印章，双方交易、结算更未通过上诉人账户进行，显然原审原告对杨万会系实际施工人的身份是明知的，在其明知杨万会无权代理的情况下，仍同意与之发生交易，由实际施工人承担责任，故上诉人非本案适格的当事人。
三、判决承担连带责任要有明确的法律依据。连带责任的承担只包括法律规定和当事人的约定，本案中上诉人对其与被上诉人就实际施工人所欠货款是否承担连带责任未进行约定，亦未存在法律上的规定，故原审法院判决上诉人承担连带责任于法无据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判决驳回隆鑫砼业公司的诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人隆鑫砼业公司答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，证据充分。杨万会与答辩人签订的《商品混凝土供货合同》中工程名称为香泉花园2#楼，建设单位为河南经皓房地产开发有限公司，在合同的尾部需方处加盖有“商丘市国基建筑安装有限公司洛宁县香泉花园项目部项目专用章”。2014年8月15日，上诉人与建设单位补签了《建设工程施工合同》，并加盖上诉人的印章。杨万会提供给了上诉人给香泉花园二期项目部负责人出具的委托书及上诉人的资质材料给答辩人备案，以上证据足以证明河南经皓房地产开发有限公司的香泉花园二期项目建设工程系上诉人所承包建设的，承包方式为“包工包料总承包”，证明上诉人就是答辩人供给商品混凝土的合同对方当事人。
二、原审法院判决上诉人承担连带责任于法有据。在上诉人代理人杨万会与答辩人所签的合同上，有上诉人的项目部印章予以确认，无论上诉人和杨万会是什么的内部关系，均不能对抗善意第三人。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。被上诉人杨万会、香泉花园二期项目部未到庭，亦未提交答辩意见。本院
经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：河南经皓房地产有限公司与商丘国基公司签订《建设工程施工合同》，约定商丘国基公司承包香泉花园2#楼的工程。2014得7月23日，鑫隆砼业公司与香泉花园二期项目部签订《商品混凝土供货合同》，杨万会作为该项目部的委托人在合同上签字。商丘国基公司曾出具《授权委托书》，授权杨万会为其公司代理人，办理洛宁县香泉花园二期2#楼工程的相关事宜。因2014年7月23日，杨万会代表商丘国基公司设立泉花园二期项目部的名义与鑫隆砼业公司签订供货合同，故原审法院判决商丘国基公司对2014年7月23日之后的货款与杨万会一起承担连带清偿责任并无不妥。综上，商丘国基公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元，由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一六年六月三日
书记员 黄思维 来源：百度搜索“”