上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪02刑终415号原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人(原审被告人)郭某，男，1978年1月12日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区，现住上海市静安区。辩护人励伟刚，上海国雄律师事务所律师。辩护人林炜昕，上海市光明律师事务所律师。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人郭某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年3月15日作出(2016)沪0114刑初286号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人郭某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院根据证人戴某某的证言，公安机关出具的《立案登记表》、《案发经过》、《工作情况》、《情况说明》，中国农业银行股份有限公司上海嘉定支行出具的报案材料、债权余额主要变化情况、信用卡申请表及申领材料、透支户台账、催收函、证明，有关的存款业务回单、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、吸毒成瘾认定报告、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书、吸毒成瘾认定意见书，被告人郭某陈述等证据认定：2012年2月，被告人郭某向中国农业银行股份有限公司上海嘉定支行申领得信用卡1张，后以刷卡套取现金的方式透支本金人民币20万元，郭某陆续归还部分欠款后，自2013年7月起未再归还尚欠的本金10万余元。银行多次以电话、邮寄催收信函、上门等方式催收，但郭某仍未归还。2015年2月17日被告人郭某在接受公安机关询问时主动供述了上述犯罪事实；后于2015年5月、12月分别归还1万元、9.5万余元，已还清所欠本金。上海市嘉定区人民法院认为，被告人郭某恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。郭某系自首，可以减轻处罚。郭某已归还所欠本金，可以酌情从轻处罚。结合郭某有劣迹等情节，量刑时一并予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人郭某犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元(已在案)。上诉人郭某对原判认定其实施信用卡诈骗的基本事实及定性无异议，但认为量刑过重，要求适用缓刑。辩护人认为，发卡银行声称多次电话催讨、邮件催讨及上门催讨，仅有银行出具的材料，没有其他证据印证。且原判量刑过重，应当对郭某适用缓刑，理由是：1、郭某犯罪主观恶性不大，其因经营失败导致无力还款，没有恶意拖欠的行为，立案侦查后，认罪悔罪态度好，已还清全部欠款。2、郭某有两个未成年子女，妻子无工作，家庭无其他收入来源。本院在审理中，上海市静安区司法局向本院发函，证明郭某在其辖区居住，表示郭某符合在辖区接受社区矫正的条件，同意接受郭某在社区矫正。上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人郭某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于郭某实际居住地司法行政机关同意接受其在社区矫正，建议根据郭某犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等依法裁判。
本院查明的事实、证据与原判相同。关于郭某信用卡透支后发卡银行催讨情况。经查，银行提供了郭某信用卡透支台账多次电话催收记录、催收函、上门催收记录。郭某在案多次供认，2014年初，其接到银行的电话，告知尽快还款，后也接到过电话，但没有接听；至于信件催讨，因为其与岳父母同住在晋元路XXX弄XXX号XXX室，经常有人来催讨生意上的欠款，其有时候不住在此，岳父母收到过催讨的信件，并让其尽快还款。上述证据证明郭某使用信用卡超过规定期限透支，发卡银行经多次催讨后超过3个月仍不归还。
本院认为，上诉人郭某恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。郭某有自首行为��可减轻处罚；案发后已归还了10余万元本金，在一审中缴纳了3万元罚金，有认罪悔罪表现；社区矫正单位愿意接受其在社区矫正，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对郭某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，
判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初286号刑事判决，即“被告人郭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元。”二、上诉人郭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二���，罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。)本判决为终审判决。
审判长 何仁利
审判员 朱春媚
审判员 章丽斌
二〇一六年六月三日
书记员 胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》第一百九十���条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和以满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除���罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
四、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。……(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。…… 来源：百度“”