广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1972民初2485号
原告：胡兴忠，男，汉族，1979年6月18日出生，住贵州省绥阳县，
委托代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。
被告：锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇义沙村。组织机构代码：74172272-1。
法定代表人：詹汉权，系该公司董事长。
委托代理人：陈贵，系该公司员工。
原告胡兴忠诉被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司（以下简称锌辉公司）���动争议纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理后，依法由
代理
审判员詹杰适用简易程序独任审判，并于2016年5月10日公开开庭进行了审理。原告胡兴忠的委托代理人吴雄文，被告锌辉公司的委托代理人陈贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡兴忠诉称：原告于2010年9月入职被告处。2011年7月12日，原告在上班期间，卸钢板货件的过程中，右脚不慎踩在钢构件缝中并导致右足踝受伤，之后被告将原告送至虎门医院住院治疗。经诊断为：1.右内踝骨骨折；2.右踝关节半脱位；3.右腓骨下段骨折。东莞市社会保障局于2011年8月12日对原告所受伤害认定为工伤，后经东莞市劳动能力鉴定委员会于2015年11月13日鉴定为伤残六级。原告的月缴费工资为3,005元，而被告未按照原告工资标准足额缴纳工伤保险，造成原告工伤保险待遇无法足额享受。自2015年起，被告拒不���原告发放工伤待遇以及工资待遇，也不给原告提供劳动就业条件，导致原告在2015年期间无任何收入，现原告只得被迫与被告解除劳动关系。原告2011年7月12日受伤后经过两年的治疗于2013年7月3日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为停工留薪期24个月。之后，原告旧伤复发，依照相关规定，原告的停工留薪期应当重新计算。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求法院判决：1.被告向原告支付一次性伤残补助金差额28,880元、一次性伤残就业补助金120,200元、停工留薪期工资差额88,140元、停工留薪期护理费78,700元；2.被告向原告支付伤残津贴差额27,428元；3.被告向原告支付经济补偿金16,527.5元；4.被告支付原告医疗费2,615.99元。
被告锌辉公司答辩称：原告于2011年7月12日在被告处工作时受伤，后被送至虎门医院住院治疗。经过近两年的康复治疗，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年7月3日鉴定原告符合医疗终结标准、停工留薪期24个月，于2013年8月21日鉴定伤残等级为八级、未达护理等级。此后，原告又经过东莞市劳动能力鉴定委员会的审批，进行康复治疗，并行取内固定物手术后，于2015年9月6日出院。2015年11月23日，原告进行“工伤-鉴定一年后劳动能力复查鉴定”，鉴定结论为伤残六级、未达到护理等级。关于原告诉请的各项待遇，被告意见如下：1.被告同意支付原告一次性伤残补助金差额15,235元。原告受伤前的月平均工资为2,585元、社保缴费基数为1,200元/月，社保基金支付中心已经支付给原告一次性伤残补助金13,200元，因此，被告同意支付原告一次性伤残补助金差额。2.被告同意支付原告一次性伤残就业补助金103,400元。3.被告无需支付原告停工留薪期工资差额。根据相关规定，劳动者遭受工伤后享受的停工留薪期最长为24��月。而东莞市劳动能力鉴定委员会已经出具鉴定意见显示原告的停工留薪期为24个月。且原告在停工留薪期满后进行的治疗属于继续治疗，并非工伤复发，故原告只能享受工伤医疗待遇。即原告的停工留薪期应为2011年7月12日至2013年7月11日，其余的治疗时间只享受医疗待遇，不享受停工留薪期待遇。被告在原告受伤后支付了原告82,057元的停工留薪期工资，而原告根据其受伤前的月平均工资以及24个月的停工留薪期计算，其应得的停工留薪期工资为62,040元，故被告已经超额支付原告该期间的工资，现被告要求多支付的部分应在被告应支付给原告的款项中予以扣减。4.被告同意支付原告工伤继续治疗住院期间的部分护理费1,500元。5.被告不同意向原告支付伤残津贴差额。6.被告不同意支付原告经济补偿金，因为被告多次通知原告回来上班，但原告并未回来上班。7.被告同意��付原告医疗费2,615.99元。
经审理查明：
一、入职时间及工作岗位：胡兴忠主张其于2010年9月入职锌辉公司，不记得具体的入职时间，担任普工一职。锌辉公司主张胡兴忠于2010年8月27日入职，职务为普工。
二、签订劳动合同情况：双方已签订书面劳动合同。
三、参加社会保险情况：锌辉公司已为胡兴忠缴纳社会保险。
四、工资情况：胡兴忠主张以其离职前参保工资3,005元/月作为其受伤前的月平均工资，锌辉公司主张胡兴忠受伤前的月平均工资为2,585元，并提交了有胡兴忠签名确认的2011年1月至2015年5月期间的工资条以及考勤卡，工资条显示胡兴忠2011年1月至6月的应发工资数额分别为2,392元（其中加班工资945元）、1,775元（其中加班工资455元）、3,276元（其中加班工资1,192.5元）、2,651元（其中加班工资797.4元）、3,175元（其中加班工资1,206.9元）、2,240元（其中加班工资768.7元），2011年7月至2015年5月胡兴忠每月应发工资（由实发工资、个人应承担的社保费及应扣掉的个人所得税构成）分别为1,941元(工伤工资890.8元)、1,250元、1,250元、1,250元、1,250元、1,250元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、3,300元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、2,050元、943元、0元、0元、0元、215元、2,716元、2,664元、2,664元、2,664元、2,664元、2,406元、2,664元、2,664元、2,664元、2,664元、2,664元、2,664元、1,547元、0元、2,131元、533元、0元、0元，胡兴忠确认上述工资条以及考勤卡的真实性，但主张其2011年2月仅上班19天，系非正常上班时间，不应作为其受伤前月平均工资计算基数。胡兴忠的考勤卡显示其2011年1月至2011年6月的出勤天数分别为25.5天、20天、29天、27��、28天、23.5天。
五、工伤情况：胡兴忠于2011年7月12日发生受伤事故。2011年8月12日，胡兴忠所受伤害被东莞市社会保障局认定为工伤，2013年7月3日，被东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为符合医疗终结标准、停工留薪期24个月，2013年7月18日，经复查鉴定结果仍为符合医疗终结标准、停工留薪期24个月，2013年8月21日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，未达到护理等级。2013年11月29日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为旧伤复发、治疗期3个月，2013年12月6日至2014年5月5日在东莞市虎门医院住院治疗，出院记录显示住院期间陪护1人、休息4个月。2014年5月8日至2014年12月18日在东莞市虎门医院住院进行康复治疗（分别于2014年6月30日、2014年9月3日、2014年10月24日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结果均为符合康复资格、建议康复时间为60天），���院医嘱并无显示住院期间有人陪护。2015年2月5日至2015年7月5日在东莞市虎门医院住院进行康复治疗（2015年3月27日、2015年5月8日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结果均为符合康复资格、建议康复时间为60天，2015年7月10日，鉴定结果为仍需治疗、治疗期1个月）。2015年7月23日至2015年9月6日在东莞市虎门医院住院治疗，出院医嘱包括休息三个月、住院期间陪护一人（半个月）。2015年11月13日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级、未达到护理等级。胡兴忠已经领取由东莞市社会保险基金管理中心按照伤残八级的标准支付的一次性伤残补助金13,200元。
六、劳动关系解除的情况：胡兴忠主张锌辉公司从2015年4月起拒不支付工资、工伤待遇，故其被迫于2015年11月25日与锌辉公司解除劳动关系。锌辉公司主张其多次口头要求胡兴忠回来上班，但胡兴忠均未回来上班。
七、仲裁请求：胡兴忠于2015年12月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：1.锌辉公司支付胡兴忠一次性伤残补助金差额28,880元、一次性工伤医疗补助金15,080元、一次性伤残就业补助金120,200元、2011年7月12日至2015年11月12日工伤停工留薪期间工资差额88,140元、2013年7月12日至2015年9月6日工伤停工留薪期间护理费78,700元；2.锌辉公司支付胡兴忠2013年7月12日至2015年11月12日伤残津贴差额27,428元；3.锌辉公司支付胡兴忠经济补偿金16,527.5元；4.锌辉公司支付胡兴忠医疗费2,615.99元。
八、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2016年2月3日作出东劳人仲院沙田庭案字[2016]28号裁决书，裁决：
一、锌辉公司支付胡兴忠一次性伤残补助金差额15,235元、一次性伤残就业补助金106,893.2元；
二、锌辉公司支付胡兴忠护理费6,750元���；
三、锌辉公司支付胡兴忠医疗费2,615.99元；
四、驳回胡兴忠其他请求。
九、其他说明的事项：1.锌辉公司并未对仲裁裁决不服而起诉；2.锌辉公司支付了胡兴忠护理费3,000元；3.胡兴忠于2013年11月27日至2013年12月6日回锌辉公司工作。以上事实，认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、参保人险种缴费明细表、医疗费收费票据、出院小结、出院记录、病历、诊断证明书、工资条、考勤卡、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、费用报销单、东劳人仲院沙田庭案字[2016]28号裁决书、送达回证以及本案一审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：原、被告已经签订书面的劳动合同，建立劳动关系，故本案为劳动争议纠纷。锌辉公司同意支付胡兴忠医疗费2,615.99元，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：1.胡兴忠诉请的各项工伤待遇是���合法；2.胡兴忠诉请的停工留薪期工资差额是否合法；3.胡兴忠诉请的护理费是否合法；4.胡兴忠诉请的伤残津贴是否合法；5.双方劳动关系解除的原因。关于焦点一，首先需要查清胡兴忠受伤前的月平均工资数额。胡兴忠对于锌辉公司提供的其受伤前2011年1月至2011年6月的工资条予以确认，仅主张2011年2月上班19天属于非正常上班，故该月工资不应作为计算其月平均工资的基数。而胡兴忠的考勤卡显示其当月上班天数为20天，确实未达到正常上班天数21.75天，故本院认定当月工资不作为计算胡兴忠受伤前月平均工资的基数，则根据胡兴忠受伤前其他月份的工资数额计得其受伤前的月平均工资为2,746.8元[（2,392元+3,276元+2,651元+3,175元+2,240元）÷5个月=2,746.8元/月]。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条以及第五十八条的相关规定，结合胡兴忠的伤残等级为六级、胡兴忠于2015年11月25日与锌辉公司解除劳动关系、胡兴忠未诉请一次性工伤医疗补助金以及社会保险基金管理中心按照伤残八级支付了胡兴忠13,200元（1,200元/月×11个月=13,200元）一次性伤残补助金的事实，则锌辉公司应支付胡兴忠的具体款项如下：1、一次性伤残补助金差额：（2,746.8元/月-1,200元/月）×16个月=24,748.8元；2、一次性伤残就业补助金：2,746.8元/月×40个月=109,872元。胡兴忠主张上述费用超出部分于法无据，本院予以驳回。关于焦点二，2013年11月29日，东莞市劳动能力鉴定委员会经鉴定，认定胡兴忠为旧伤复发，依照《广东省工伤保险条例》第三十六条的规定，“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。”胡兴忠可享受停工留薪期待遇。结合胡兴忠此后经过东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定批准的康复治疗期、住院时间、出院医嘱以及胡兴忠于2015年11月25日提出离职的事实（2013年12月6日至2014年5月5日在东莞市虎门医院住院治疗，出院记录显示休息4个月；2014年5月8日至2014年12月18日在东莞市虎门医院住院进行康复治疗；2015年2月5日至2015年7月5日在东莞市虎门医院住院进行康复治疗；2015年7月23日至2015年9月6日在东莞市虎门医院住院治疗，出院医嘱显示出院后休息三个月），依照上述条例第二十六条第一款的规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本院认定胡兴忠的旧伤复发后的停工留薪期为2013年12月6日至2015年11月25日。又因胡兴忠旧伤复发前的停工留薪期经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为24个月（2011年7月12日至2013年7月11日），结合胡兴忠受伤前的月平均工资剔除加班费为1,764.7元[(2,392元-945元+3,276元-1,192.5元+2,651元-797.4元+3,175元-1,206.9元+2,240元-768.7元)÷5个月=1,764.7元/月]，则锌辉公司应支付给胡兴忠的停工留薪期工资为84,117.37元（1,764.7元/月×47个月+1,764.7元/月÷30天/月×20天=84,117.37元）。又因锌辉公司在胡兴忠受伤后已经支付了胡兴忠停工留薪期工资共计82,421.8元（890.8元+1,250元+1,250元+1,250元+1,250元+1,250元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+3,300元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+2,050元+943元+215元+2,716元+2,664元+2,664元+2,664元+2,664元+2,406元+2,664元+2,664元+2,664元+2,664元+2,664元+2,664元+1547元+2,131元+533元=82,421.8元），即锌辉公司应支付给胡兴忠的停工留薪期工资差额为1,695.57元（84,117.37元-82,421.8元=1,695.57元）。胡兴忠主张超出部分，于法无据，本院予以驳回。关于焦点三，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”结合胡兴忠2013年7月12日之后的住院出院医嘱可知，胡兴忠2013年12月6日至2014年5月5日在东莞市虎门医院住院期间陪护1人、2015年7月23日至2015年9月6日在东莞市虎门医院住院期间陪护一人（半个月），即胡兴忠需要护理人员的时间为5.5个月。胡兴忠���张按照100元/天作为计算护理费的依据，与东莞市护工收入基本吻合，本院予以准许。再结合锌辉公司已经支付胡兴忠护理费3,000元，即锌辉公司应支付胡兴忠的护理费为13,500元（3,000元/月×5.5个月-3,000元=13,500元）。胡兴忠主张超出部分，于法无据，本院予以驳回。关于焦点四，胡兴忠停工留薪期为2011年7月12日至2013年7月11日以及2013年12月6日至2015年11月25日。即胡兴忠2013年7月12日至2013年12月5日期间与锌辉公司仍然存在劳动关系。又因胡兴忠于2013年11月27日至2013年12月6日回锌辉公司工作，即2013年7月12日至2013年11月26日锌辉公司未安排胡兴忠从事适当的工作，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款第（二）项的规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排��作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”结合胡兴忠伤残为六级以及受伤前的月平均工资为2,746.8元的事实，则锌辉公司应支付给胡兴忠的伤残津贴为7,416.36元（2,746.8元/月×60%×4.5个月=7,416.36元）。胡兴忠主张超出部分，于法无据，本院予以驳回。关于焦点五，锌辉公司确认自2015年4月开始未再向胡兴忠支付停工留薪期工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”胡兴忠可以解除与锌辉公司的劳动关系。再根据上述法律第四十六条第（一）项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”锌辉公司应支付胡兴忠解除劳动关系的经济补偿。结合胡兴忠于2010年8月27日入职，2015年11月25日离职，工作时间满5年未满5年半，月平均工资为2,746.8元的事实，则锌辉公司应支付给胡兴忠的经济补偿为15,107.4元（2,746.8元/月×5.5个月=15,107.4元）。胡兴忠主张超出部分，于法无据，本院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及第三款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，
判决如下：
一、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付一次性伤残补助金差额24,748.8元、一次性伤残就业补助金109,872元；
二、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付停工留薪期工资差额1,695.57元；
三、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付护理费13,500元；
四、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付伤残津贴7,416.36元；
五、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付解除劳动关系的经济补偿15,107.4元；
六、限被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡兴忠支付医疗费2,615.99元；
七、驳回原告胡兴忠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收诉讼费5元，由被告锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（此页无正文）
代理
审判员 詹 杰
二〇一六年六月三日
书 记 员 黄丽英 来源：