安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)皖民四终字第00570号
上诉人（原审被告）：田涛，女，1976年2月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人（原审被告）：叶春年，1963年1月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。两上诉人共同委托的代理人：梁笑龑，安徽正伦律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：安徽国鸿建设有限公司，住所地安徽省芜湖市四褐路26号。
法定代表人：青国友，该公司总经理。
委托代理人：陈平，该公司员工。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人田涛、叶春年因与被上诉人安徽国鸿建设有限公司(以下简称国鸿建设公司)装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2015年6月18日作出的(2014)芜中民四初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭审理了本案。田涛、叶春年的委托代理人梁笑龑，国鸿建设公司的委托代理人陈平、潘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年5月30日，芜湖市竹苑快捷宾馆、叶春年（甲方）与国鸿建设公司（乙方）签订一份《装饰装修工程施工合同书》，约定由国鸿建设公司承建“竹苑宾馆”室内外装潢(消防、通风、空调、弱电除外)工程。该合同书对工程概况、材料确认、水电供应、项目的增减及变更、工程项目单价的确定、付款方式及终结结算、违约责任等均作了明确约定。其中第六条付款方式及终结结算约定：本合同约定工程开始后40日后，甲方向乙方支付工程款20万元整；甲方应于本工程竣工后第一个月内向乙方支付合同总价款的35％，第二个月内向乙方支付合同总价款的30％，第三个月向乙方支付合同总价款的30％，余款5％作为质保金，于工程结束之日起，一年内一次性支付给乙方。增项部分甲方需提前预付乙方70％工程款，增项部分完工后甲方一次性支付剩余工程款。第十条违约责任约定：甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，则每延期一日向乙方支付2000元整的违约金。双方于20l3年6月13日签订一份《工程预算书》，约定涉案工程预算价为3234608.79元。国鸿建设公司依约履行了施工义务(包含增项)后，于20l4年1月18日向叶春年送达《关于要求竣工验收的通知》，叶春年承认其收到该通知。双方因对涉案工程的工程量存在争议，至今未办理竣工验收手续。2014年1月18日，国鸿建设公司单方制作了《竹苑宾馆装饰工程决算书》并送达给叶春年，该决算书确定涉案工程总造价为447l871元(含增项在内)，叶春年对该决算书内容不予认可。2014年2月27日，在芜湖市镜湖区相关部门的协调下，双方当事人签订《芜湖市竹苑宾馆装潢工程结算计价依据》，约定：“芜湖市竹苑宾馆装潢工程结算计价依据为，合同价3234608.79元包死，结算价为合同价+只计算甲方负责人签字认可的增减项目及经济签证。”经双方对账确认，截止20l4年6月l6日国鸿建设公司起诉时，叶春年、竹苑宾馆共计支付国鸿建设公司工程款158万元。因双方对涉案工程总造价存在争议，竹苑宾馆、叶春年未支付剩余工程款。国鸿建设公司于2014年6月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、田涛、叶春年支付国鸿建设公司工程款2964871元及迟延付款违约金(按2000元／天，自2013年6月15日计算至实际给付之日)；2、国鸿建设公司对田涛、叶春年所有的竹苑宾馆室内外装潢工程享有优先权，工程款从该工程折价或拍卖的价款中优先受偿；3、本案诉讼费用由田涛、叶春年承担。原审审理过程中，经原审法院主持调解，叶春年于20l4年11月3日自愿出具一份《承诺书》，载明：国鸿建设公司同意叶春年就涉案工程总造价申请鉴定，但叶春年应自2014年11月起每月l0日前支付国鸿建设公司l0万元至本案一审判决生效时止，若未按期履行该承诺，则自愿放弃对涉案工程申请造价鉴定的权利。该承诺作出后，叶春年于2014年11月至2015年2月按约每月支付10万元，共计支付40万元，其又于2015年2月16日至2月18日共计支付国鸿建设公司13万元。但叶春年自2015年4月起即未按约定履行付款义务。国鸿建设公司于2015年5月13日向原审法院提交书面申请，以叶春年未按承诺书约定履行上述义务为由，请求对涉案工程造价不予审计。叶春年现总共已支付国鸿建设公司工程款数额为2ll万元。另查明：芜湖市竹苑快捷宾馆系芜湖市工商局核准登记的个体工商户字号，其经营者为田涛；芜湖市竹苑快捷宾馆已于2014年年底开业经营；原审法院已生效的(2014)芜中民四终字第00266号民事判决确认涉案工程的竣工日期为20l4年1月l8日。原审认为：
一、关于涉案工程总造价。双方当事人订立的《装饰装修工程施工合同书》及《工程预算书》均约定涉案工程预算价为3234608.79元，且双方于2014年2月27日签订的《芜湖市竹苑宾馆装潢工程结算计价依据》也约定该工程“结算价为合同价+只计算甲方负责人签字认可的增减项目及经济签证”，故对于合同价3234608.79元应予确认。关于增项部分造价，虽然双方存在争议，且叶春年向原审法院申请司法鉴定，但其从20l5年4月起即未按20l4年11月3日承诺书的约定履行付款义务，根据该承诺书约定，应视为其已放弃申请鉴定的诉讼权利，并认可国鸿建设公司主张的增项部分造价1187837.2元。故涉案工程总造价为4471871元，扣除其已支付的工程款2ll万元，其还应向国鸿建设公司支付2361871元。
二、关于涉案工程付款条件是否成就。虽然涉案工程至今尚未办理竣工验收手续，但国鸿建设公司已完成施工义务并于2014年1月18日向叶春年送达了《关于要求竣工验收的通知》，且涉案工程已于2014年年底开业经营，根据最高人民法院相关司法解释的规定，叶春年擅自使用上述房屋之日应视为竣工之日，故本案的付款条件已成就。
三、关于涉案关于逾期付款违约金。因叶春年未按约支付工程款，国鸿建设公司主张逾期付款违约金符合相关法律规定，应予支持。双方在合同中约定逾期付款违约金计算标准为2000元／天，叶春年主张过高，因该约定并未超出其实际损失，且与原审法院已生效的(20l4)芜中民四终字第00266号民事判决确定的违约金计算标准相一致，故对该计算标准不予调整。现确定逾期付款违约金按2000元／天计算，从2014年1月18日起计算至判决确定给付之日止。
四、关于国鸿建设公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权既适用于已竣工工程，也适用于未竣工工程，保护期限为工程竣工之日起六个月。本案中，根据已生效的(2014)芜中民四终字第00266号民事判决确认涉案工程的竣工日期为2014年1月18日，而国鸿建设公司于20l4年6月16日起诉时即已主张优先受偿权，故其关于对涉案工程价款享有优先受偿权的主张能够成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：
一、田涛、叶春年于判决生效之日起十日内支付国鸿建设公司工程款2361871元及逾期付款违约金(按2000元／天计算，从2014年1月l8日起计算至判决确定的给付之日止)；
二、国鸿建设公司就其承建的涉案工程折价或拍卖的价款在2361871元范围内享有优先受偿权；
三、驳回国鸿建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3639l元，财产保全费5000元，由田涛、叶春年负担。田涛、叶春年不服上述判决，上诉称：1、一审中，法院己委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，但在鉴定结论尚未作出的情形下就进行判决，原判对涉案工程造价认定错误。一审法院以田涛、叶春年未履行2014年11月3日出具的承诺书，认定放弃了鉴定申请，该认定违反法律程序，剥夺了田涛、叶春年的诉讼权利。由于国鸿建设公司多次到有关部门上访，2014年11月3日芜湖市信访局协调处理双方纠纷，叶春年出具了承诺书，该承诺书不是向原审法院出具。田涛系涉案工程的发包方，对于该承诺书并不知情，该承诺书对田涛不具有约束力。因此，为查明案件事实，田涛、叶春年要求对涉案工程造价进行鉴定。2、一审法院未区分欠款金额的多少和不同的违约情形，按照每日2000元的标准计算违约金显然过高。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或查明事实后改判。国鸿建设公司答辩称：1、一审认定的工程造价数额正确。双方合同约定工程价款是合同价加增项，田涛、叶春年只是对增项提出了异议并要求进行审计，但在一审中叶春年以及“美高美酒店”签字盖章确认的承诺，自2014年11月起每月10日前支付国鸿建设公司10万元，若不按期履行则自愿放弃对涉案工程造价鉴定的权利。田涛、叶春年没有履行该承诺，因此视为放弃对工程造价鉴定的申请。“美高美酒店”的经营者是田涛，田涛和叶春年是夫妻关系。2、违约金的计算标准是双方合同的约定，并在另一案中原审法院适用违约金的标准与本案的合同约定一致。因此一审判决对本案违约金的认定是正确的。二审庭审中，双方均无新的证据提交，所举证据及证明目的同一审，相对方质证意见也与一审相同。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价是多少，应否进行司法鉴定。2、涉案合同关于违约金的约定是否过高，应否调整。（一）关于涉案工程造价应否进行司法鉴定。双方签订的施工合同第六条约定由施工方先行垫资施工和工程竣工后发包方的付款方式及比例，且对终结结算、增项部分的结算、付款等作出了约定。田涛、叶春年应当在国鸿建设公司完成施工后按照合同第六条的约定对国鸿建设公司报送的结算资料予以审核，并按约定的付款方式和比例支付工程价款。现已查明，国鸿建设公司于20l4年1月18日完成施工后，向叶春年报送了要求竣工验收的通知和工程决算书。2014年2月19日，在芜湖市镜湖区相关部门人员的见证下，双方签订协议，自愿选择第三方芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司对国鸿建设公司施工部分的工程造价进行审计。同年2月27日，双方又签订一份《芜湖市竹苑宾馆装潢工程结算计价依据》。其后因叶春年的原因，导致审计单位的审计工作未能完成。本案一审诉讼中，田涛、叶春年对国鸿建设公司提交的结算资料不予认可，再次要求予以审计。国鸿建设公司同意原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价予以鉴定是基于叶春年于20l4年11月3日向原审法院出具的《承诺书》。其后，叶春年不履行其作出的承诺，应当视为其自愿放弃对本案工程造价进行鉴定的申请。原审法院依据双方签订的《芜湖市竹苑宾馆装潢工程结算计价依据》的约定，对涉案工程造价作出认定，应无不当。田涛、叶春年上诉认为原审法院对涉案工程造价认定错误，请求进行司法鉴定的理由，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，本院不予支持。（二）关于涉案合同约定的违约金是否过高，应否调整的问题。双方在施工合同中约定：“因乙方及其代理人（代表）的原因造成工期延误的，每拖延一天，应向甲方支付2000元整的违约金”；“甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，则每延期一日向乙方支付2000元整的违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，应当认定双方对延误工期、迟延支付工程款的违约金的数额约定明确。2014年5月，田涛起诉国鸿建设公司主张延误工期违约金的依据是上述合同约定的每日2000元，生效民事判决也予以确定。本案中，国鸿建设公司主张田涛、叶春年支付延期付款违约金的依据也是上述合同约定的每日2000元。田涛、叶春年上诉认为国鸿建设公司延误工期给其造成的损失是可以预料并能够计算出每日8000元，而延期付款属于不同的违约情形，原审法院按照相同的标准认定违约金错误。
本院认为，人民法院对于当事人提出合同约定的违约金过高予以调整的请求，应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定予以审查。涉案合同约定各自违约向相对方支付的违约金标准对等，田涛以该标准主张的违约金已经生效判决确定。国鸿建设公司施工完毕后为索要工程款多次上访，田涛、叶春年拖延支付工程款违约过错明显。原审法院考量双方约定的违约金标准对等以及田涛、叶春年拖延支付工程款给国鸿建设公司造成的损失，对本案施工合同约定的违约金的数额不予调整，并无不当。田涛、叶春年上诉请求对施工约定的违约金数额予以调整的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。田涛、叶春年的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36391元，由田涛、叶春年负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理
审判员 廖 永 结
代理
审判员 吴 辉
二〇一六年六月二日
书 记 员 徐珍妮（代）附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 微信公众号“”