广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1038号
上诉人（原审原告）：珠海市安盛爆破工程有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：杨金明，总经理。
委托代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：罗辉，男，汉族，身份证住址：重庆市云阳县，公民身份号码：×××4419。
委托代理人：韩力均，广东仁基律师事务所律师。
上诉人珠海市安某爆破工程有限公司（以下简称“安某公司”）因与被上诉人罗辉确认劳动关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民一初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，一、入职时间：罗辉主张于2010年1月15日入职安某公司处。安某公司不予认可罗辉为其员工，并称仅于2013年11月底至12月初临时聘用罗辉。
二、签订书面劳动合同时间：未签订。
三、员工工作岗位：爆破员。
四、每月工资数：罗辉主张每月固定工资6500元。
五、工资支付情况：2013年12月6日，罗辉制作费用报销审批单，安某公司审批同意给罗辉报销出差费2000元（10×200）、交通费272元，合计2272元，并注明转账农行。2013年12月12日，安某公司向罗辉汇款2272元，汇款摘要注明为“差旅费”。2014年8月18日，罗辉的银行账户收到汇款13000元，汇款摘要注明为“工资”。罗辉主张，汇款2272元为出差到清远的差旅费，并非工资；上述汇款13000元系安某公司支付给罗辉的工资，其余的工资均为现金发放。
六、解除或终止劳动关系的时间及原因：罗辉称其于2014年7月8日因患××住院而离职。
七、仲裁请求：要求确认自2010年1月15日至2014年7月8日期间与被申请人之间存在劳动关系。
八、仲裁结果：确认2013年6月22日至2014年7月8日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系。
九、需要说明的其他事项：罗辉持有的《爆破作业人员许可证》经珠海市公安局于2013年6月22日发出，载明：工作单位为安某公司，有效期至2016年6月22日。至本案庭审时，罗辉仍持有罗辉公司的工作服和安全帽。安某公司则主张，安某公司仅是为罗辉办理了上述许可证，但罗辉实际没有到安某公司上班，同时罗辉持有的工作服和安全帽系罗辉向安某公司购买的。根据罗辉的申请，原审法院依法向珠海吉祥仓储有限公司调查取证，该公司函复称：2013年6月至2014年7月期间，罗辉是作为珠海市安某爆破工程有限公司爆破员领取爆炸物品；我公司按照安某公司需求将炸药雷管配送到工地作业。
十、安某公司的诉讼请求：确认2013年6月22日至2014年7月8日期间申请人与被申请人之间不存在劳动关系。原审法院认为，对于劳动者与用人单位是否存在劳动关系，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某发（2005）12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招用工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，罗辉不仅持有显示工作单位为安某公司的《爆破作业人员许可证》，还持有安某公司的工作服和安全帽，且提供了罗辉向其发放差旅费的银行凭证，罗辉已经完成了其举证责任。同时，作为提供爆炸物品的珠海吉祥仓储有限公司的回函称“2013年6月至2014年7月期间，罗辉是作为珠海市安某爆破工程有限公司爆破员领取爆炸物品”，这也进一步予以印证罗辉的主张。安某公司不认可罗辉系其员工，却未能提供充分证据予以反驳，故原审法院予以采信罗辉的主张，即予以确认安某公司、罗辉之间存在劳动关系。因《爆破作业人员许可证》载明有效期自2013年6月22日起至2016年7月8日，罗辉没有证据证明其在办理许可证之前已经入职，而罗辉主张的离职时间在许可证的有效期内，故原审法院予以确认罗辉与安某公司之间存在劳动关系的时间为2013年6月22日至2014年7月8日。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院作出如下判决：确认罗辉与安某公司之间自2013年6月22日至2014年7月8日期间存在劳动关系。一审案件受理费5元，由安某公司负担。一审判决后，安某公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判决确认2013年6月22日至2014年7月8日期间安某公司与罗辉不存在劳动关系。事实与理由如下：一审程序上严重剥夺了安某公司的辩论权利，导致一审判决查明基本事实错误，适用法律错误，应当撤销原判发回重审或者直接改判。一审程序剥夺了安某公司的辩论权利：1、一审法院向珠海吉祥仓储有限公司的调查《复函》，这份《复函》本身就不具有充分的客观性，因为珠海吉祥仓储有限公司也经营爆破施工企业，与安某公司是直接竞争关系，与安某公司之间存在重大利害关系；2、该份《复函》的调取原因、调取时间等等对安某公司而言都是一个谜。一审庭审（2015年9月23日庭审）之前，罗辉没有申请调取，一审庭审结束时一审法院也没有向诉讼双方明示要去珠海吉祥仓储有限公司调查取证，并要求诉讼双方做好质证准备，主审法官仅仅要求罗辉去中山相应的银行调取银行证明。但是，3个月后，一审庭审期间确定的要求罗辉提供“银行证明”没有出现，安某公司却等来了事先根本就不知道的珠海吉祥仓储有限公司《复函》，一审法院突然出示这份《复函》，显然有“帮助”罗辉搞“证据突袭”的嫌疑，随后马上下判决；安某公司的代理人曾要求一审法院给予时间回应，一审法院质证笔录也同意给予安某公司5天时间准备，2015年12月22日，在一审法院指定的5天质证期内，因短时间无法组织证据，安某公司书面申请延期举证并提供相应实际施工人的部分材料和最高人民法院“法办（2011）442号文件，说明本案的实情，一审法院却置之不理，突然下发判决，显然“不愿意”查明本案的真实事实，并因此剥夺了安某公司的辩论权利。本案的基本事实如下：1、爆破行业的实际运作模式是，一个爆破公司名下可能为几十甚至上百人办理爆破员证，这些爆破员办理证件后，一般还有其他的谋生工作，并未真实与爆破公司建立劳动关系。当某一个爆破工地开工时，实际施工人自行雇佣爆破员，借用爆破公司的资质实际施工。2、本案罗辉与安某公司即是上述这种关系，罗辉仅仅以安某公司的名义办理了爆破员证，安某公司给予罗辉一个谋生的证件，并没有向罗辉收取分文报酬，也没有接受罗辉的任何劳务，罗辉本人在经济上也根本不依赖安某公司，罗辉与安某公司之间根本不具备劳动关系的全部法律特征，一审判决错误查明基本事实。3、根据安某公司核实，2013年6月至2013年12月期间，罗辉被杨某甲（身份证号码：××）实际施工人雇佣，在前山某爆破工地施工，罗辉提供的一审证据3、4就是这段时间的材料；2013年12月至2014年5月，实际施工人杨某丙（身份证号码：××、付某（身份证号码：××）雇佣罗辉在湾仔银坑山爆破工地施工。本案适用法律：1、依据劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳某发（2005）12号）》第一条的规定，认定劳资双方存在劳动关系必须同时具备三个条件。劳动者接受用人单位的劳动管理、遵守用人单位规章制度，劳动者应当持续向用人单位提供劳动；用人单位定期向劳动者发放工资，劳动者在经济依赖用人单位。罗辉从未向安某公司提供持续性的劳务，没有向安某公司提供任何日常性的工作，所以安某公司与罗辉之间不具有劳动关系的法律特征。2、根据最高人民法院“法办（2011）442号文件，罗辉属于实际施工人杨某甲、杨某丙、付某先后临时雇佣的人员，罗辉要求确认与安某公司的劳动关系的，依法不应当得到支持。综上所述，请求二审法院依法支持安某公司的上诉请求。二审庭审时，安某公司就其上诉状补充称，罗辉在劳动仲裁中确认在2002年3月入职安某公司，但事实上安某公司是2007年才成立的。2、罗辉在劳动仲裁中确认，罗辉2013年11月份以前在家里照顾妻子，呆了一年多。一审确认劳动关系的时间是2013年6月22日到2014年7月8日，其中的认定起码有部分错误，因2013年11月份以前罗辉一直在休息。一审提供的珠海吉祥仓储公司的回函，以及爆破物品出库配送单，该回函证明罗辉在2013年的6、7月间，在珠海的夏村中广城以爆破员的资格领取爆破物的证明，其间还是2013年6、7月份，为何又在工地上班，其中存在矛盾，夏村工地与罗辉认为其在安某公司上班的地方是不一致的，罗辉认为在2013年10月份以后回到安某公司湾仔的五支队上班，在时间和空间上是无法对应的。3、罗辉在劳动仲裁中陈述工资有部分是转帐，有部分是工地的负责人杨某丙发放，转帐部分到目前为止，安某公司没有看到对方提供的转帐单，也包括2014年8月18日转帐1.3万元，对方认为这是工资，一审时安某公司也要求对方提供证据证明，但罗辉也没有提供，杨某丙并不是安某公司的员工，罗辉提供的员工名册、工资、签收、购买社保清单中都没有杨某丙的名字。
被上诉人罗辉答辩称，1、一审中，罗辉已经向法庭明确本案的事实，以法院审理为准，对仲裁中的口误罗辉不认可。2、安某公司主张2013年11月份以前，罗辉在休假，可能是仲裁的记录错误，就算这是事实，劳动关系存续期间休假照顾妻子也符合常理，一审认定双方存在劳动关系的时间段，与罗辉的陈述没有矛盾的地方。3、珠海吉祥仓储公司回函，这是一审法院依法调取的证据，时间上没有矛盾。罗辉在安某公司上班期间，是在多个工地上班，包括吉大鈺海环球、前山某、三灶八一高速公路、珠海五支队等工地，地址不存在矛盾的地方。4、工资的发放与双方是否存在劳动关系是间接的证据，安某公司为了逃避责任，有可能故意以第三人的名义进行转帐，显然不能证明罗辉是否存在第三人聘用，罗辉一审时申请法院调取工地的施工日志，但安某公司不予配合，也不提交。5、仲裁时，安某公司称罗辉是临时工，爆破行业的现状是一个爆破员可以同时多个爆破公司上班，但这是不成立的。根据公安部公共行业标准《爆破作业单位资质与条件管理要求》第7、2、3条的规定，否定了安某公司的该主张。一审中，罗辉要求安某公司提供工地的施工日志，但安某公司不予配合，故无法提取，而是向珠海吉祥仓储公司调查取证。在爆破施工过程中管理非常严格，需要向公安部门专门批准的单位领取物品，所以，可以证明罗辉上班的时间段。现在根据安某公司的意见，甚至不承认罗辉是临时工，认为罗辉与第三人存在劳动关系，而安某公司只是将《爆破作业人员之许可证》借给了第三人使用，安某公司该借口是无法成立的。根据国务院第466号令《民用爆炸物品安全管理条例》第3、31、32、33条，对爆破作业单位的要求非常严格，因爆破行业是高危行业，《爆破作业人员之许可证》显然不可能随便借用或者挂靠，安某公司作为一家专业的爆破公司，当然知道这些规定，这也是安某公司为何一直没有提交证据的原因。在二审法庭调查中，上诉人安某公司提交了如下三组证据：1.广东省公安边防总队第五支队与中山市宏鸿工程有限公司签订的《工程施工合同》，公安边防五支队提交购买炸药款、安全保证金的收据15张，《五支队工地工人工资表》，付某申请支付工资《申请书》，《爆破员作业许可证》5份，安某公司保管员、安全员、爆破员名单，《中国农业银行银企通平台电子回单》14张及对应的增值税发票2张。拟与一审中提交的《爆破技术服务合同书》、《人工挖孔桩石方爆破工程承包合同》一并证明，安某公司具有爆破资质，作为服务方提供爆破方案、火工用品报批、爆破技术指导，但不参与具体施工，罗辉并未与安某公司产生劳动关系。被上诉人罗辉质证称，对增值税发票的真实性认可，对上述其他证据材料的真实性、合法性、关联性不予认可，与本案争议的劳动关系存在的期间没有关联性。2.杨某丙、付某提交的证明。拟证明罗辉在2013年5月至2014年5月期间，受杨某丙、付某二人雇佣从事爆破工作，工资由该二人支付。被上诉人罗辉质证称，不认识付某，且证人未出庭作证，不认可其证明力。3.安某公司的《企业法人营业执照》。证明安某公司是在2007年注册成立，公司的法定代表人有变更。被上诉人罗辉对营业执照的真实性认可。二审法庭调查结束后，安某公司提交了1份微信通话记录，拟证明罗辉受杨某丙、付某雇佣。被上诉人罗辉提交质证材料称，对该通话记录真实性、关联性不予认可。二审法庭调查中，上诉人安某公司提交了1份《调查取证申请书》，申请调取本案中罗辉的农业银行中山坦洲支行账户内13000元工资从何人账户中转入。二审法庭调查结束后，上诉人安某公司提交2份《调查取证申请书》，分别申请调取杨某丙、付某通过银行账户支付罗辉工资的情况，以及杨某丙、付某两个证人的情况及其与罗辉的关系。经审查，以上申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，本院不予调取。
经审理查明，安某公司的法定代表人变更为杨金明。在本案劳动仲裁阶段，罗辉表示杨某丙曾经以现金形式向其发放过工资。原审查明的事实清楚，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是2013年6月22日至2014年7月8日期间安某公司与罗辉之间是否存在劳动关系。安某公司提交的第一组证据均不足以反映出其证明目的，本院不予采信。证人杨某丙、付某未依法出庭作证，对其提交的证明，本院不予采信。对于安某公司《企业法人营业执照》的真实性，本院予以认可。安某公司在二审法庭调查结束后提交的微信通话记录未在合理举证期限内提出，且罗辉对其真实性、关联性不予认可，本院不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某发（2005）12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。该《通知》同时规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院参照上述规定并结合查明的事实综合分析如下：本案中，罗辉主张其与安某公司之间存在劳动关系，并提交了《爆破人员作业许可证》，该许可证由珠海市公安局于2013年6月22日签发，显示罗辉的工作单位为安某公司。同时，罗辉还提供了安某公司的工作服和安全帽以及安某公司向其发放差旅费的报销单和银行凭证。因此，本案中有初步证据显示，罗辉系安某公司员工。虽然罗辉并未提供证据证明13000元工资由安某公司发放，杨某丙也向罗辉发放过工资，但即使罗辉的工资由建筑施工方直接发放，该工资也属于施工方委托爆破公司实施爆破而支出的必要成本费用，并不足以否认安某公司与罗辉之间存在劳动关系。爆破行业作为特殊行业，从事该工作需要具有相关资质，安某公司为依法成立的专业爆破公司，罗辉也具有从事爆破工作的许可证书，二者之间具有建立爆破行业劳动关系的主体资格；在工地从事爆破作业过程中，罗辉应当遵守爆破作业管理要求，并根据安某公司的爆破方案从事爆破工作；罗辉作为爆破员实施的爆破工作以具有爆破资质的安某公司的名义进行，罗辉的工作显然属于安某公司业务的组成部分。罗辉主张其与安某公司之间存在劳动关系具有高度盖然性，安某公司主张其与罗辉之间不存在劳动关系证据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人安某公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人珠海市安盛爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谭炜杰
代理
审判员 黄汉源
代理
审判员 诸葛亭
二〇一六年六月二日
书 记 员 黄瑞绮 百度搜索“”