四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终1538号上诉人（原审被告）刘世荣，男，汉族，1969年8月28日出生，住四川省三台县。被上诉人（原审原告）易彬，男，汉族，1968年6月23日出生，住四川省内江市市中区。委托代理人冯彪，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都金堂发展投资有限公司。住所地：四川省金堂县赵镇金堂大道****号。法定代表人叶家祝，董事长。委托代理人杨倩，女，汉族，1986年7月28日出生，系该公司员工，住四川省宜宾市翠屏区。原审被告成都威达建设工程股份有限公司。住所地：四川省成都市金牛区羊市街西延线蜀汉路***号锦城苑综合楼*座*楼。法定代表人陈昕，董事长。委托代理人张沛，男，汉族，1967年11月29日出生，系该公司员工，住四川省三台县。上诉人刘世荣因与被上诉人易彬、被上诉人成都金堂发展投资有限公司（以下简称金堂投资公司）、原审被告成都威达建设工程股份有限公司（以下简称威达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年7月4日，易彬（乙方）与代表威达公司“怡静湖”二期项目部的刘世荣（甲方）签订《抹灰施工合同》，合同约定易彬承包“怡静湖”二期项目1号楼、2号楼、7号楼的内外墙抹灰工程，包括内外抹灰、楼外围所有结构构件抹灰，内外墙以门窗为界，收边清理、养护等工作内容。与本案权利义务相关的内容包括：8.承包价格：地下室市内抹灰单价为10元/㎡，外墙瓦口线条补助15000元，面价按外墙实际收方。外墙砖粘贴按55元/㎡按粘贴实际收方计算。内外墙面积按实做实收为准。外墙抹灰9元/㎡，外墙抹灰单价21元/㎡，本工程无预付款，每月25日上报当月产值，经甲方负责人审核后支付完成产值的80%，2013年内付工程总量的95%，留5%作为质量保修金，质保期到交房后3个月内付清。2015年7月24日，威达公司“怡静湖”二期项目部向易彬出具《金堂“怡静湖”1#2#7#水电施工易彬结算凭据》，载明易彬合计劳务费（包括商铺的水电、灵性增加的施工费）为1607567元，场地未清理，补烂补洞等应做工序扣款罚款核定7567元，已付工程劳务费1454000元，尚欠易彬工程劳务费146000元。同时，第五条载明，此款为甲乙双方根据合同、收方记录现场核定，双方认可。陈X在甲方经办人处签字，并加盖“成都威达建筑工程股份有限公司怡静湖二期项目部”印章，易彬在乙方签字处签字并捺印。“怡静湖”二期1#楼、2#楼、7#楼，于2014年5月28日经竣工验收为合格，于2014年5月28日经竣工验收为合格，并于2014年7月15日交付使用。原审法院另查明，金堂投资公司与威达公司于2011年3月31日签订《建设工程施工合同》，金堂投资公司作为发包人将“怡静湖”二期1、2、7栋土建安装工程承包给威达公司，工程规模约36990平方米，合同价款暂定金额6288万元，工期为365天。双方对工程进度款支付的方式和时间约定为：银行转账，按月支付，工程进度款按承包人所报当月已完工工程量月报表和该已完工程的工程价款结算单，经发包人审定后于次月五日前拨付上月工程进度款，工程款拨付至合同总价的85%时，暂停拨付，余款办理竣工决算时结清（扣除保证金3%）。双方关于分包的约定为：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2011年8月19日，威达公司与刘世荣签订《内部承包合同书》，约定：威达公司将承包的“怡静湖”二期1、2、7号楼（建筑面积36990平方米）的施工，包括施工图范围内的土建工程、装饰工程、水电安装工程等总承包合同规定的全部内容承包给刘世荣，约定的工期、暂定合同价款、质量标准等均与威达公司与金堂投资公司签订的《建设工程施工合同》约定的内容一致；涉案工程由刘世荣组建项目经理部，对工程实行项目管理，并对本工程施工及施工组织中承担全部质量、安全、工期、成本及履行总承包合同和本协议的责任；刘世荣向威达公司缴纳工程总价8%的管理费，此款在业主每次拨付的工程款到公司账户后扣除。原审法院再查明，涉案工程的总价款正在审计中，各方当事人一致认可案涉“怡静湖”二期1、2、7栋的工程价款以审计结果为准。原审法院认定上述事实有本案证据及各方当事人陈述等证据在案为证。易彬在原审的诉讼请求为：1、威达公司、刘世荣向易彬连带支付工程劳务费146000元，并从2014年5月28日起按银行同期贷款利率支付利息至付清工程劳务费之日止；2、金堂投资公司在欠付工程款范围，向易彬直接支付工程劳务费。原审法院审理认为，威达公司将承包的“怡静湖”（二期）1、2、7栋土建安装工程，经《内部承包合同书》全部承包给无资质的自然人刘世荣，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，《内部承包合同书》因违反法律的效力性强制性规定，应归于无效，刘世荣应属“怡静湖”（二期）1、2、7栋工程的实际施工人。刘世荣承包了“怡静湖”（二期）1、2、7栋工程后，又以威达公司“怡静湖”二期项目部的名义将工程相关的内外墙抹灰等部分工程，通过《抹灰施工合同》，分包给诶无资质的自然人易彬，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《抹灰施工合同》也因违反法律的效力性强制性规定，系违法分包，也归于无效。因案涉工程已竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，易彬诉请的工程劳务费，原审法院予以支持。虽然《抹灰施工合同》无效，但根据建设工程的特点及相关立法目的，《建设工程施工合同》关于质保金支付的约定应及于所有的分包合同，而《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第1条第（4）项“电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年”、第2条“质量保修期自工程竣工验收合格之次日起计算”的规定，易彬承包的内外墙抹灰工程的质保期应于2016年5月28日到期，故易彬主张的工程劳务费在本案中应扣除5%的质保金即80378元，应向易彬支付工程劳务费65622元（146000元—80378元），扣除部分，易彬可于质保期到期后主张权利。关于刘世荣关于所欠劳务费应扣减7#楼外墙砖底糙1887㎡的劳务费39627元的抗辩意见，所提供的与何XX结算凭据及何XX的证言，易彬持有异议，上述证据显然不足以推翻双方签字认可的结算凭据。故原审法院对刘世荣的抗辩意见，不予采纳。易彬关于欠付工程价款利息诉请，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，根据双方合同约定，则应付工程劳务费的利息从2014年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于责任主体及责任承担问题，易彬、刘世荣、威达公司均主张案涉工程属刘世荣借用威达公司资质实际施工，金堂投资公司不予认可。原审法院认为，虽然威达公司提交相关证据证明其前述主张，但《建设工程施工合同》、《内部承包合同书》签订的时间分别为2011年3月31日、2011年8月19日，且《建设工程施工合同》由承包方威达公司的法定代表人亲自与发包方签订。故刘世荣、威达公司的主张不能成立，刘世荣与威达公司之间应属工程转包关系。经原审庭审查明，刘世荣承包了“怡静湖”二期项目后，其又将前述工程的内外墙抹灰工程分包给了易彬，易彬即成为内外墙抹灰工程的实际施工人。虽然《抹灰施工合同》的直接权利义务主体为易彬与刘世荣，但易彬在签订该合同时，刘世荣是代表的“怡静湖”二期项目部，基于威达公司出具的“任命通知”、相关印章等，可能使易彬产生与威达公司签订合同的认识，结合合同相对性原则、威达公司的过错及本案实际，易彬主张的工程劳务费及利息应由刘世荣承担，威达公司对刘世荣的上述债务承担连带责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，易彬关于金堂投资公司在欠付工程款范围，向易彬直接支付工程劳务费的主张，符合上述规定，原审法院予以支持。由于各方当事人一致认可涉案“怡静湖”二期1、2、7栋的工程价款以审计结果为准，故发包人金堂投资公司是否依照《建设工程施工合同》约定向承包人支付工程价款，客观上尚无法确认，对金堂投资公司是否依约支付工程款的审理，已无必要和失去实际意义，原审法院对金堂投资公司的付款事实不作评判。故，易彬关于金堂投资公司未依约支付工程价款的主张不能成立，但金堂投资公司未能举证证明其不欠涉案工程款，因此不能阻却易彬要求金堂投资公司在欠付工程款范围，向其直接支付工程劳务费权力的行使。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决：刘世荣于判决生效之日起十日内给付易彬工程劳务费65622元及利息（以65622元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款的基准利率从2014年1月1日起计算至工程劳务费付清之日止）；
二、威达公司对上述第一项刘世荣的给付义务承担连带责任；
三、金堂投资公司于判决生效之日起十日内，在欠付威达公司的工程款范围内就上述第一项刘世荣的应承担的工程劳务费及利息，直接向易彬支付；
四、驳回易彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1744元，由刘世荣负担。宣判后，刘世荣不服原审判决，向本院提起上诉，认为，结算凭据中7#楼外墙砖底糙抹灰工程由案外人何世通班组施工，该部分工程款不应由易彬收取。因此，应当扣除该部分工程款39627元。故请求改判原审判决第一项为给付易彬劳务费25995元，二审诉讼费由易彬承担。易彬辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回其上诉。金堂发展公司辩称，对易彬和威达公司之间的合同情况不清楚。威达公司辩称，刘世荣挂靠威达公司承担连带责任，既然没有施工，那么该部分工程款应当予以扣除。本院
经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：7#楼外墙砖底糙抹灰工程是否由易彬施工，进而该部分劳务费39627元是否应扣除。现评判如下：首先，易彬举出结算凭据，证明双方已就案涉工程的劳务费进行结算；其次，如刘世荣对该结算凭据有异议，应当举证证明该结算凭据具有无效或可被撤销的情形，但于诉讼中，刘世荣未能举出上述证据；最后，刘世荣未能举出充分证据证明7#楼外墙砖底糙抹灰工程并非由易彬施工。因此刘世荣认为7#楼外墙砖底糙抹灰工程并非易彬施工，进而应当从结算凭据载明的劳务款中扣除39627元的主张，本院依法不予支持。综上所述，刘世荣的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费1441元，由刘世荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理
审判员 龚 耘
代理
审判员 赵 锋
二〇一六年六月二日
书 记 员 杨大准 微信公众号“”