淮安市清浦区人民法院民 事 判 决 书（2016)苏0811民初11号原告邓军。委托代理人金文、黄丽丽，江苏润淮律师事务所律师。被告谢广浩，现下落不明。
原告邓军诉被告谢广浩建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理。因被告谢广浩下落不明，本院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票及举证期限通知书。2016年6月1日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邓军委托代理人金文到庭参加诉讼。被告谢广浩经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓军诉称：2015年12月9日，原、被告签订《制作安装分包合同》1份，约定被告将位于淮安市清浦区天元名苑小区的清包工程分包给原告。同日，原告向被告缴纳了5万元诚意金。但至合同履行之日原告才发现被告根本没有承揽该工程，更没有权利将清包工程分包给原告。现诉至法院，请求判令被告返还原告保证金5万元及利息（从2015年12月15日起算至实际付清之日，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算）被告谢广浩未作答辩。
经审理查明:2015年12月9日，原告邓军（乙方）与被告谢广浩（甲方）签订《制作安装分包合同》1份，约定被告将位于淮安市清浦区天元名苑小区的瓦工、木工、钢筋工等安装工程分包给原告，合同约定：“合同签订时乙方缴纳诚意金5万元，如甲方不能在2015年12月15日前安排乙方进场，诚意金双倍返还。”同日，原告向被告缴纳了5万元保证金。后原告组织工人进场时发现被告并未承揽该工程。原告遂诉至本院，要求判令被告谢广浩返还工程保证金5万元及利息。另查，原告无从事相应工程的资质。上述事实，有庭审笔录，原告提供的《制作安装分包合同》、收条等证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的实际施工人与建设施工企业签订的建筑施工合同为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告将工程分包给原告施工，因原告不具备施工资质，故双方签订的《制作安装分包合同》为无效合同。现原告要求被告返还保证金5万元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告按银行同期贷款利率支付从2015年12月15日至实际付款之日的利息，亦符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，
判决如下：被告谢广浩于本判决生效之日起十日内一次性返还原告邓军工程保证金5万元及利息（从2015年12月15日起算至实际付清之日，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(上述款项汇至本院执行款账户，执行款收款人：淮安市清浦区人民法院，开户行：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80×××32)案件受理费2300元，公告费600元，合计2900元，由原告邓军负担300元，被告谢广浩负担2600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。(收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54)如本判决依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 李洪昌
人民陪审员 张海林
人民陪审员 冯兆兵
二〇一六年六月二日
书 记 员 李思语附：判决所依据的法律条款及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民法合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 关注公众号“”