湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0502民初837号
原告（反诉被告）：湖州吉阳恒基新能源有限公司，住所地湖州市吴兴区八里店镇标准厂房G2号，
法定代表人：周永乐，该公司董事长。
委托代理人：汪杭中、郭惕平，该公司职员。
被告（反诉原告）：中钜建设集团有限公司，住所地杭州市江干区杭海路181-187号502室。
法定代表人：张国水，该公司董事长。
委托代理人：王健，该公司员工。
委托代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖州吉阳恒基新能源有限公司（以下简称湖州吉阳公司）与被告（反诉原告）中钜建设集团有限公司（以下简称中钜建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案受理后，依法由
代理
审判员李元光适用简易程序进行审理。
被告中钜建设公司向本院提出管辖权异议，本院于2016年2月23日裁定驳回中钜建设公司的管辖权异议，中钜建设公司不服，提起上诉，湖州市中级人民法院于2016年3月25日作出（2016）浙05民辖终45号民事裁定书，驳回中钜建设公司上诉、维持原裁定。中钜建设公司于2016年4月9日向本院提起反诉，本院立案受理后于2016年5月5日对本案公开开庭进行了审理，湖州吉阳公司的委托代理人汪杭中、郭惕平，中钜建设公司的委托代理人王健、姚明松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）湖州吉阳公司起诉称：湖州吉阳公司是恒基伟业投资发展集团有限公司的子公司，基于恒基伟业投资发展集团有限公司与湖州市吴兴区人民政府签订的《超薄晶体硅太阳能电池项目投资协议》，2015年11月10日，湖州市吴兴区人民政府、恒基伟业投资发展集团有限公司与湖州吉阳公司三方签订了《备忘录》，就碲化镉太阳能电池装备生产项目进度安排达成一致意见。为落实《备忘录》的项目进度安排，2015年11月17日，湖州吉阳公司（甲方）与中钜建设公司（乙方）签订了公司一期厂房改造装修、二期厂房及三期办公楼宿舍楼建设项目的《工程施工总承包合同》，该合同第十条约定，中钜建设公司应在“合同签订后5个工作日内支付300万元”作为履约信誉金。该合同第三条第2项约定“施工合同签订后，甲方在5天内处理遗留事宜后乙方进场，进行围墙临时设施的搭设以及各项施工前的准备工作，待施工图纸修改确认后确定正式开工日期”，即到2015年11月24日，中钜建设公司应支付300万元履约信誉金。合同签订后3天，湖州吉阳公司就处理完毕遗留事宜，但截至2015年12月9日，中钜建设公司既未支付300万元履约信誉金，也未进场作施工前的各项准备工作。湖州吉阳公司于2015年12月10日书面发函中钜建设公司，要求其在2015年12月15日下午5时前支付300万元履约信誉金、组织人员进场进行施工前的各项准备工作，但直至起诉之日，中钜建设公司未予履行，已构成根本违约，造成湖州吉阳公司实际损失55997.5元和可得利益损失4654812.5元，共计经济损失4710810元，故请求法院判令：1、中钜建设公司赔偿湖州吉阳公司经济损失4710810元；2、中钜建设公司承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）中钜建设公司答辩称：湖州吉阳公司至今未申领施工许可证，要求中钜建设公司按期进场施工违法。《工程施工总承包合同》约定“施工合同签订后，甲方在五天内处理完遗留事宜后乙方进场”，这里的遗留事宜指以前施工单位从现场清退、重新办理施工许可证等。合同签订后，湖州吉阳公司既未完成之前施工单位的现场清退工作，也未重新办理施工许可证。根据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，应当申领施工许可证的建筑工程未领取施工许可证的，一律不得进场施工，否则将面临停止施工和罚款的处罚。中钜建设公司未按期进场、交付履约信誉金的行为不构成违约。按照《工程施工总承包合同》约定“甲方在五天内处理完遗留事宜乙方进场，合同签订后5个工作日支付300万元履约信誉金”，湖州吉阳公司处理遗留事宜义务在先，中钜建设公司进场和支付信誉金义务在后，湖州吉阳公司未履行义务，中钜建设公司有权拒绝其履行要求。履约信誉金为担保中钜建设公司的履约能力，未支付该款项与湖州吉阳公司主张的损失无因果关系，故请求驳回湖州吉阳公司本诉诉讼请求。
被告（反诉原告）中钜建设公司反诉称：2015年11月17日，中钜建设公司与湖州吉阳公司签订《工程施工总承包合同》，约定湖州吉阳公司将一期厂房改造装修、二期厂房及三期办公楼宿舍楼建设工程发包给中钜建设公司施工。一期厂房改造合同工期暂定150天，待施工图纸修改确认后确定正式开工日期，一期工程按工程量清单，总造价应不低于1000万元。一期合同签订一个月内未开工，按合同概算清单造价的3%支付违约金等。合同签订至今已有四个多月，湖州吉阳公司迟迟未通知开工，已构成根本违约，故请求法院判令：1、解除2015年11月17日签订的《工程施工总承包合同》；2、湖州吉阳公司支付中钜建设公司违约金30万元；3、本案反诉费用由湖州吉阳公司负担。
原告（反诉被告）湖州吉阳公司针对反诉答辩称：中钜建设公司所称合同签订后未按期开工构成违约无事实依据，中钜建设公司未支付300万元的履约信誉金在先，请求驳回中钜建设公司的反诉请求。
原告（反诉被告）湖州吉阳公司为支持其本诉诉讼请求及反诉答辩意见，向本院提交如下证据：证据1.备忘录1份，证明2015年11月10日吴兴区人民政府、恒基伟业投资发展集团有限公司和湖州吉阳公司就碲化镉薄膜太阳能电池装备项目建设达成一致意见的事实。证据2.工程施工总承包合同1份，证明双方约定中钜建设公司应在合同签订后5个工作日支付300万元履约信誉金及进场做施工准备工作的事实。证据3.（2015）吉恒新司函字第1210号函及邮寄凭证各1份，证明湖州吉阳公司于2015年12月发函给中钜建设公司要求其支付履约信誉金及进场做施工准备工作的事实。证据4.湖州吉阳公司工资表、发票及报销单一组，证明湖州吉阳公司的实际损失为55967.75元的事实。证据5.湖州吉阳公司年产2GW碲化镉薄膜太阳能电池高端关键设备制造可行性研究报告1份，证明因推迟施工2个月，湖州吉阳公司可得利益损失为4654812.5元（预估的2016年年毛利润37238500元/年÷12个月×2个月）的事实。被告中钜建设公司为支持其本诉答辩意见及反诉请求，向本院提交如下证据：证据1.直接发包申请、中标通知书、施工合同备案表、建设工程规划许可证、投资项目备案通知书各1份，证明原告一期I标段工程承包单位为浙江宜丰建设有限公司，但浙江宜丰建设有限公司所施工工程未完工的事实。证据2.预算表1份，证明原告提交《工程施工总承包合同》不完整，预算表为合同组成部分的事实。证据3.公证书1份，证明截至2016年3月1日，本案所涉施工工地的现场状况。证据4.预算书1份，中钜建设公司作出本案工程预算价格为3681950元，《工程施工总承包合同》上概算价格1000万元的造价虚高。
原告（反诉被告）湖州吉阳公司与被告（反诉原告）中钜建设公司提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：湖州吉阳公司提交的证据1，中钜建设公司质证认为备忘录与本案缺乏关联性，
本院认为备忘录为碲化镉太阳能电池装备生产项目进度达成的意见，与本案建设工程审理需查明的事实缺乏关联性，本院对其证据效力不予确认。湖州吉阳公司提交的证据2，中钜建设公司质证对证据真实性无异议，但认为合同不完整，
本院认为该《工程施工总承包合同》的完整性不影响其证据效力，本院对其证据效力予以确认。湖州吉阳公司提交的证据3，中钜建设公司质证对证据真实性、合法性、关联性均有异议，收件人地址书写错误，未收到过该份函件，
本院认为，无送达记录证明函件已由被告签收，且该证据不影响本案事实认定，故本院对其证据效力不予确认。湖州吉阳公司提交的证据4，中钜建设公司质证认该证据与本案缺乏关联性，
本院认为，工资表内容为湖州吉阳公司员工工资，报销单及发票多数记载费用内容为餐费，部分为停车费，仅凭该些证据不能证明该些费用的发生为中钜建设公司对湖州吉阳公司造成的损失，故本院对该组证据的效力不予确认。湖州吉阳公司提交的证据5，中钜建设公司质证认为该报告无编制单位，项目尚未投产，以可行性报告预测2016年毛利润来推算损失不具有事实依据，本院对中钜建设公司的质证意见予以采信，对该可行性研究报告的证据效力不予确认。中钜建设公司提交的证据1，湖州吉阳公司质证有异议，认为该证据不能证明前一施工单位没有完成施工的事实，
本院认为，该组证据能证明前一施工单位为浙江宜丰建设有限公司，本院对该部分事实予以确认。中钜建设公司提交的证据2，湖州吉阳公司质证无异议，本院对其证据效力予以确认。中钜建设公司提交的证据3，湖州吉阳公司质证对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，
本院认为该公证书符合有效证据要件，能证明中钜建设公司的待证内容，本院对其证据效力予以确认。中钜建设公司提交的证据4，湖州吉阳公司质证认为该预算书为中钜建设公司自行编制，不予认可，本院对湖州吉阳公司的质证意见予以采信，本院对该证据的效力不予确认。经审理，本院认定事实如下：2015年11月17日，湖州吉阳公司与中钜建设公司签订《工程施工总承包合同》，约定中钜建设公司承包湖州吉阳公司一期厂房改造装修和二期厂房及三期办公楼、宿舍楼建设工程，一期厂房改造合同工期暂定150天，包括厂房改造、食堂装修、地面、冷却塔、附属设施。合同约定，施工合同签订后，湖州吉阳公司在5天内处理完毕遗留事宜后中钜建设公司进场，进行围墙、临时设施的搭设以及各项施工前的准备工作，待施工图纸修改确认后确定正式开工日期。为保证一期厂房改造的实施和二期厂房建设的顺利开展，中钜建设公司向湖州吉阳公司提供履约信誉金500万元，合同签订后5个工作日内支付300万元，二期工程正式进场后十个工作日内支付200万元。合同约定，一期合同签订一个月内未开工，按第十二条第2点支付违约金。合同第十二条第2点约定“因发包人原因二期及三期不能按期进行正式施工，发包人应将200万元履约信誉金无条件退还给承包人，发包人应向承包人支付同期国家银行基准贷款利率3倍的利息。在施工过程中，因发包方原因中止施工合同，赔偿乙方施工过程中实际损失外，另应支付一期合同概算清单造价3%的违约金。”合同签订后，湖州吉阳公司未按期处理遗留事宜，中钜建设公司也未按合同约定期限支付一期厂房改造工程的履约信誉金300万元，也未进场作施工前准备工作。截止2016年3月1日，前一施工单位浙江宜丰建设有限公司尚未从工地退场。2016年1月，湖州吉阳公司将本案工程另行发包给案外人进行施工。
本院认为：湖州吉阳公司与中钜建设公司于2015年11月17日签订的《工程施工总承包合同》约定了双方权利义务，双方均应按约履行。合同约定，湖州吉阳公司应在合同签订后5天内处理完毕遗留事宜，中钜建设公司应在合同签订后5个工作日内支付履约信誉金300万元，中钜建设公司应在湖州吉阳公司处理完毕遗留事宜后进场作施工前的准备工作。合同对双方义务履行约定了先后顺序，湖州吉阳公司处理遗留事宜义务在先，中钜建设公司支付履约信誉金及进场作施工前准备工作义务在后。因合同对“处理遗留事宜”的范围未作具体约定，湖州吉阳公司陈述“遗留事宜”仅指农民工工资结清事宜，中钜建设公司陈述“遗留事宜”还包括前一施工单位浙江宜丰建设有限公司人员机械设备清退及办理施工许可证，结合《建筑工程施工许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位应在开工前依照本办法的规定，向工程所在地的县级人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证”及建设工程施工惯例，本院认定“遗留事宜”应包括办理施工许可证及前一施工单位浙江宜丰建设有限公司从施工现场清退，便于中钜建设公司进场施工。但截止2016年3月1日，浙江宜丰建设有限公司尚未退场，湖州吉阳公司也未举证证明其就本案工程办理了施工许可证。在湖州吉阳公司未按约定先履行其义务的情况下，中钜建设公司行使先履行抗辩权，有权拒绝其支付履约信誉金及进场作施工前准备工作的请求，且湖州吉阳公司提交的证据不足以证明其实际损失与可得利益损失，故本院对湖州吉阳公司要求中钜建设公司赔偿经济损失4710810元的诉讼请求，不予支持。2015年11月17日签订的《工程施工总承包合同》双方均未履行后，湖州吉阳公司已将本案工程另行发包给案外人，本案《工程施工总承包合同》已无履行基础，故中钜建设公司要求解除2015年11月17日签订的《工程施工总承包合同》的反诉请求，本院予以支持。《工程施工总承包合同》虽约定“一期合同签订一个月内未开工，按第十二条第二点支付违约金”，但第十二条第2点约定“因发包人原因二期及三期不能按期进行正式施工……在施工过程中，因发包方原因中止施工合同……”，均不符合本案违约金适用情形，中钜建设公司主张适用违约金的条款约定不明，故对于中钜建设公司要求湖州吉阳公司支付违约金30万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、解除湖州吉阳恒基新能源有限公司与中钜建设集团有限公司于2015年11月17日签订的《工程施工总承包合同》；
二、驳回原告（反诉被告）湖州吉阳恒基新能源有限公司本诉诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）中钜建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉受理费44486元、减半收取22243元，由原告（反诉被告）湖州吉阳恒基新能源有限公司负担。本案反诉受理费5800元，减半收取2900元，由被告（反诉原告）中钜建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理
审判员 李元光
二〇一六年六月二日
书 记 员 陈阳岚 来自：