天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终2896号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司，住所地河北省唐山市丰南区青年路161－4号。代表人常艳青，经理。委托代理人赵立君，天津理铭律师事务所律师。委托代理人耿晓冬，天津理铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）董福香，无职业。被上诉人（原审被告）计洪涛。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2016）津0117民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2015年9月29日21时许，计洪涛驾驶冀B×××××号夏利牌小型轿车沿滨玉公路由南向北行驶至与震新路交口处，遇前方顺行董福香驾驶鹰之杰牌电动自行车左转弯，计洪涛在通过路口过程中，未观察清楚前方情况，小型轿车前部右侧与电动自行车左侧后部相撞，造成董福香受伤，两车损坏的道路交通事故。2015年10月10日，天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队作出津公交认字[2015]第18091900号道路交通事故认定书，认定计洪涛有驾驶机动车通过路口注意力不集中，未观察清楚前方情况，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的交通违法行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故的主要责任；董福香有驾驶电动自行车经交叉路口向左转弯未按规定让行且未靠路口中心点右侧转弯的交通违法行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条“非机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，应当按照下列规定通行：(一)转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行；(三)向左转弯时，靠路口中心点的右侧转弯”之规定，负事故的次要责任。事故发生后，董福香到宁河县医院住院治疗，诊断为：（1）右膝软组织伤；（2）左膝内侧半月板后角损伤Ⅲ级；（3）左膝软组织伤；（4）腰椎间盘突出症；（5）颈椎间盘突出症；（6）左侧髋臼骨折；（7）左肩关节软组织伤；（8）左肘关节软组织损伤；（9）双足软组织伤；（10）外伤性头晕头痛，住院9天，建休150天，需1人陪护，加强营养。2016年2月5日，董福香的伤情经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定为：左下肢功能障碍，评定为X（10）级伤残。另查，冀B×××××号夏利牌小型轿车所有人为计洪涛，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司投保机动车交通事故责任强制保险及300000元不计免赔第三者责任商业保险，保险期间均自2015年9月16日零时起至2016年9月15日二十四时止。董福香提起诉讼，请求法院判令：1、对方赔偿其经济损失39286.82元；2、对方给付其伤残赔偿金（以实际伤残等级标准计算）；3、中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司对上述损失在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任；4、中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司对上述损失在第三者责任商业保险保额内承担赔偿责任；5、董福香保留再次治疗费用的赔偿请求权；6、本案诉讼费用由对方承担。庭审中，董福香变更诉讼请求，要求对方赔偿医疗费13300.26元、误工费10750元（2500元/年÷30天×129天）、护理费14202.59元（33882元/年÷365天×153天）、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、营养费15300元（100元/天×153天）、残疾赔偿金50409.6元（31506元/年×16年×10%）、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费2000元、拖运费100元、交通费800元，其他诉讼主张不变。原审法院认为，计洪涛有驾驶机动车通过路口注意力不集中，未观察清楚前方情况，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的交通违法行为，其行为是事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。董福香有驾驶电动自行车经交叉路口向左转弯未按规定让行且未靠路口中心点右侧转弯的交通违法行为，其行为也是事故发生的原因，应承担事故的次要责任。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队作出的事故认定准确，予以采信，依据《天津市道路交通安全管理若干规定》第四十七条第二款“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出强制保险责任限额的部分，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：机动车一方在交通事故中负要责任的，承担百分之八十的赔偿责任”之规定，确认计洪涛承担80%民事赔偿责任，董福香承担20%的民事赔偿责任。冀B×××××号夏利牌小型轿车所有人为计洪涛，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司投保机动车交通事故责任强制保险及不计免赔第三者责任商业保险，故该公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内先行向董福香赔偿，不足部分在不计免赔第三者责任商业保险保额内按计洪涛承担80%的民事赔偿责任直接向董福香赔偿。关于董福香主张的医疗费13300.26元、伤残鉴定费2000元、拖运费100元，有票据佐证，予以确认；关于董福香主张的住院伙食补助费900元，按每天100元计算，董福香住院9天。残疾赔偿金50409.60元，董福香1952年4月25日出生，定残时64周岁，给付残疾赔偿金16年，董福香伤残系数为10%，非农业户口，参照天津市2015年公布的上一年度城镇常住居民人均可支配收入31506元/年标准计算。精神损害抚慰金5000元。上述各项损失请求得当，符合法律及相关规定，予以确认；关于董福香主张护理费14202.59元，按天津市2015年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业33882元/年标准计算，护理期153天，原审法院认为，护理费按天津市2015年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业33882元/年标准计算，予以确认，董福香虽提交150天医嘱护理证明，护理期过长，依据董福香的伤情及参照天津市司法鉴定协会印发的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，酌定护理期30天，护理费为2784.82元；关于董福香主张营养费15300元，每天按100元标准计算，营养期153天，原审法院认为，营养费应按每天50元标准计算，董福香虽提交医嘱建议加强营养150天证明，营养期过长，依据董福香的伤情及参照天津市司法鉴定协会印发的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，酌定营养期90天，营养费为4500元；关于董福香主张误工费10750元，按每月2500元标准计算，从董福香住院2015年9月29日起至定残前一日2016年2月4日止，误工期129天，原审法院认为，董福香已64周岁，超过法定劳动能力年限，故其主张不予支持；关于董福香主张交通费800元，属实际支出的费用，但主张数额过高，酌定200元；关于董福香主张保留再次治疗的诉权，待实际发生后，另案诉讼。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司于判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告董福香精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金50409.60元、护理费2784.82元、交通费200元，合计58394.42元；在医疗费赔偿限额内赔偿原告董福香医疗费10000元；在财产损失赔偿限额内赔偿原告董福香拖运费100元，上述三项共计68494.42元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司于判决生效后五日内在不计免赔第三者责任保险保额内赔偿原告董福香医疗费3300.26元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、伤残鉴定费2000元，合计10700.26元的80%，即8560.20元。（上述保险赔偿金可直接汇入我院账户。单位名称：宁河区人民法院。开户行：农行天津宁河支行新华分理处。账号：05×××51。汇款时注明案件号和承办法官孙庆东）三、原告董福香于判决生效后五日内返还被告计洪涛垫付款8875元。
四、被告计洪涛对本案赔偿之债不承担民事赔偿责任。
五、驳回原告董福香的其他诉讼请求”。原审法院宣判后，中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费由对方当事人承担。主要理由是：1、保险公司并未收到开庭传票，原审法院即进行了缺席审理，属程序违法；2、原审法院认定的营养期过长，应为60天；3、鉴定费不属于保险理赔范围，保险公司不应承担赔偿责任。被上诉人董福香答辩要求维持原审判决。被上诉人计洪涛未进行答辩。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于原审法院是否存在程序违法的问题，根据卷宗材料显示，原审法院以法院专递方式向中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司邮寄了开庭传票、诉讼须知等材料，该邮件投递结果显示为已于2016年1月24日签收妥投，中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司在二审开庭时，亦明确表示邮寄地址无误，故其称未收到开庭传票的主张，缺乏事实依据，本院不予支持；关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，董福香因交通事故构成十级伤残，其亦提交了就诊医院出具的诊断证明书，载明董福香的伤情需要加强营养，期限为150天，原审法院参考医疗机构的意见，结合董福香具体伤情，酌情支持90天营养费并不违反法律规定，中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司仅认可60天营养费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；关于保险公司就鉴定费应否免赔的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，对保险合同中免除保险人责任的内容，保险人除应在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，该条款才产生效力。本案中，中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司既未提交投保单、保险条款等保险凭证以证明双方就免责事项有约定，亦未提交任何证据证明其履行了相应的提示及解释说明义务，由此产生的不利后果，应由其自行承担，对其要求在第三者责任商业保险范围内对鉴定费免赔的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰南支公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 白玉明
代理
审判员 王丽平
代理
审判员 施小雪
二〇一六年六月二日
书 记 员 庞 振速 录 员 鲍明雪 来源：百度“”