江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终215号上诉人（一审被告、反诉原告）抚州玉茗房屋工程建设有限公司，住所地江西省抚州市环城南路5号，组织机构代码73919934-5。法定代表人陈明辉，该公司总经理。委托代理人彭华益，该公司员工。委托代理人林铠，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）中材萍乡混凝土有限公司，住所地江西省上栗县福田镇福田村，组织机构代码56866047-4。法定代表人王建波，该公司总经理。委托代理人李海燕，江西建辉律师事务所律师。委托代理人李建辉，江西建辉律师事务所律师。一审被告萍乡市鸿运工程有限公司，住所地萍乡市安源区安源镇总部经济大楼1栋305室,组织机构代码59378183-3。法定代表人潘维，该公司董事长。上诉人抚州玉茗房屋工程建设有限公司（以下简称玉茗公司）因与被上诉人中材萍乡混凝土有限公司（以下简称中材公司）、一审被告萍乡市鸿运工程有限公司（以下简称鸿运公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉茗公司的委托代理人彭华益、林铠，被上诉人中材公司的委托代理人李建辉到庭参加诉讼。一审被告鸿运公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，玉茗公司承建萍乡市洪山大道和江南路桥梁工程，向中材公司购买预拌混凝土。玉茗公司借用鸿运公司名义，于2013年9月1日与中材公司签订了《预拌混凝土买卖合同》。合同约定混凝土的单价、付款方式、违约责任等。从2012年9月4日至2014年1月2日，中材公司共提供各种型号混凝土26126.4立方米，总货款为8770660.50元，玉茗公司支付了货款5890000元，尚欠2880600.5元。2014年12月2日，鸿运公司与玉茗公司向中材公司发函，将《预拌混凝土买卖合同》中的买方变更为玉茗公司。一审法院认为，鸿运公司与中材公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。2014年12月2日，鸿运公司与玉茗公司向中材公司发出函件，将鸿运公司变更为玉茗公司，中材公司未提出异议，应当视为玉茗公司对合同的概括承受，合同的权利义务由玉茗公司承担。玉茗公司应当按照合同的约定支付货款。但在合同履行过程中，玉茗公司提出中材公司提供的货物存在质量问题，未支付货款，并且提出了反诉。如果支持玉茗公司诉讼请求，需要证实中材公司履行合同不当，并且因此造成的损失。在本案中，玉茗公司提交的证据仅证实部分混凝土浇筑的部件未达到设计要求，并且造成了损失，损失是否因中材公司履行合同不当造成的，并未相关证据证实。故对玉茗公司的反诉请求不予支持。玉茗公司在庭审中提出总的欠款数额为2780411元，其提交的是单位内部的记账明细表。中材公司提交了联系的认证函，证实货物的数量和价款。经审查，认证函上均有授权人员签字，其中对货物数量等提出的异议，中材公司均在下一期的认证函上予以扣减。其中部分认证函上写明对价格不能接受，只是要求变更单价的邀约邀请。双方对价格进行过一次变更，由中材公司发出变更的要约，要求涨价30元/立方米，买方同意涨价25元/立方米，中材公司之后的认证函均按照涨价25元/立方米计算，是双方对价格变更形成的合意。买方在认证函中称价格不能接受等描述，均是要求变更价格的请求，未经双方合意，故对中材公司认证函中所记载的价款予以确认。根据最终一份认证函，欠款的数额为2880600.5元，中材公司起诉要求支付2880247.5元，其余部分视为放弃。中材公司还要求支付违约金，双方在合同中约定的违约计算方式过高，且双方因为货物质量问题存在争议，确定从判决确定的履行期限届满之日起按照银行同期贷款利率计算违约金。鸿运公司经传票传唤，未到庭应诉，不影响本案的裁判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：
一、玉茗公司在判决生效之日向中材公司支付混凝土货款2880247.5元，如未按上述期限支付，应当从履行之日届满起按照银行同期贷款利率计算违约金。
二、驳回中材公司其他诉讼请求。
三、驳回玉茗公司的其他诉讼请求。案件受理费35000元（含财产保全费5000元），由玉茗公司承担。反诉费27600元，由玉茗公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决宣判后，玉茗公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定所欠货款金额错误。上诉人对被上诉人认证函上的数量没有异议，但对双方调价之后的金额存在异议，上诉人认可尚欠2780411元，因为在买卖业务发生期间，被上诉人提供的混凝土并没有随行就市，造成了被上诉人供货的混凝土在起诉金额上比上诉人认可的金额高出近10万元，且被上诉人要求涨价的单价没有得到上诉人认可。
二、被上诉人提供的混凝土存在质量问题，给上诉人造成了巨大损失。被上诉人提供的混凝土存在严重的质量问题，导致上诉人的工程达不到设计要求，直接导致上诉人工程高达46片箱梁达不到要求，并直接报废40米与20米箱梁各一片，给上诉人造成了巨大的经济损失。因此，请求二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。
被上诉人中材公司答辩称，一审判决认定欠款金额并无不当，上诉人提出的质量问题没有事实依据。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告鸿运公司未答辩。在二审指定的举证期限内，上诉人玉茗公司提交了如下证据：第一组证据：1、催告函。2、回复函。3、通知函。4、检验报告复印件。5、照片。6、记录表复印件。拟证明被上诉人的产品存在质量问题，被上诉人在提供混凝土的过程中没有按照约定及时提供，前后时间相差7个小时，严重影响了上诉人对该工程的施工质量，双方在业主方的牵头下组织了多次调解，且向湖南的鉴定机构申请了鉴定。经质证，被上诉人对证据1、2、3的真实性没有异议，但认为该证据不能证明混凝土存在质量问题，以及造成了什么后果。对证据4、5、6的真实性有异议，并且不能达到上诉人的证明目的。
本院经审查认为，被上诉人对证据1、2、3的真实性没有异议，本院对证据1、2、3的真实性予以认定，证据4、6系复印件，证据5系相关照片，无法实现上诉人的证明目的，不予认定。第二组证据：1、询问笔录。2、劳动合同书。3、申少红身份证复印件。拟证明被上诉人的混凝土出现质量问题，被上诉人的负责人申少红全程跟踪并认可了存在质量问题。经质证，被上诉人对证据1、2的真实性有异议，认为证人应该出庭作证，且证据1记载的内容不真实，被上诉人曾经有申少红这名员工，但已经解除了劳动合同。
本院经审查认为，证据2系复印件，不予认定，但被上诉人认可曾经有申少红这名员工，本院对该事实予以认定；证据3系身份证复印件，予以认定；证据1系对申少红的询问笔录，申少红未到庭，对该证据不予认定。一审被告鸿运公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。在二审指定的举证期限内，被上诉人中材公司、一审被告鸿运公司未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明如下事实：玉茗公司承建萍乡市洪山大道和江南路桥梁工程，向中材公司购买预拌混凝土。玉茗公司借用鸿运公司名义于2013年9月1日与中材公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，对混凝土的单价、付款方式进行了约定，并约定买方如未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数3‰/天的逾期付款违约金。2013年11月7日，中材公司向鸿运公司发函，要求从2013年11月9日零时起将混凝土的单价整体上调30元/m3，鸿运公司在该调价函上盖章并认可单价上调25元/m3。从2012年9月4日至2015年1月2日，中材公司共出具认证函27张，提供各种型号混凝土26126.4立方米，总货款为8770660.50元，玉茗公司支付了货款5890000元，尚欠2880600.5元。2014年12月2日，鸿运公司与玉茗公司向中材公司发函，将《预拌混凝土买卖合同》中的买方变更为玉茗公司。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鸿运公司与被上诉人签订《预拌混凝土买卖合同》，双方构成买卖合同关系，后上诉人对上述合同权利义务概括承受，上诉人应按约定支付货款。在上述买卖合同的履行过程中，买卖双方通过认证函的形式对货物数量和金额进行确认，在此过程中，被上诉人共出具认证函27张，且认证函由鸿运公司或上诉人签字确认，虽然在部分认证函上，鸿运公司或上诉人对货物数量提出异议，但对其提出的数量异议，被上诉人均在下一期的认证函上予以了扣减。至于部分认证函上鸿运公司或上诉人提出的价格异议问题。价格应根据双方签订的买卖合同、调价函以及认证函来予以认定，在2014年5月29日至2014年6月30日的对账中，鸿运公司对该认证函表示核对无误，而在2014年6月30日至2014年7月31日的对账中，鸿运公司在认证函上表示价格不能接受，而上述两次对账中混凝土的单价一致，由此可以确认，该价格异议实质上是买方单方的请求，并未由双方再次确认单价，被上诉人提供的认证函可以确认双方之间的货物数量和金额，一审认定上诉人欠被上诉人货款为2880247.5元并无不当，本院予以支持。因此，上诉人提出“一审判决认定所欠货款金额错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出“被上诉人提供的混凝土存在质量问题，给上诉人造成了巨大损失”的上诉理由。上诉人主张被上诉人提供的混凝土存在质量问题，从而导致上诉人的工程达不到设计要求，并直接报废40米与20米箱梁各一片。根据法律规定，上诉人应提供证据证实工程达不到要求以及箱梁报废的原因是由被上诉人的混凝土所引起的。在一审程序中，上诉人虽然申请对混凝土的质量和造成的损失进行鉴定，但后又放弃对混凝土质量进行鉴定，根据现有证据，无法确认混凝土是否存在质量问题以及存在质量问题的情形下造成的损失金额，上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费57600元，由上诉人抚州玉茗房屋工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 王 娟
审判员 刘 敏
审判员 严林伟
二〇一六年六月二日
书记员 王一清 微信公众号“”