山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终1504号上诉人（原审被告）周芳，女，1979年4月18日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人张则景，山东东城律师事务所律师。委托代理人王功斌，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东大铭置业有限公司，住所地济南市。法定代表人谢建文，董事长。委托代理人王宜文，山东平正大律师事务所律师。委托代理人丛日学，山东平正大律师事务所律师。原审第三人齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行，住所地济南市。代表人张立群，行长。委托代理人周晔，女，1991年10月26日出生，汉族，齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行职工，住济南市。委托代理人段练，男，1979年3月11日出生，汉族，齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行副行长，住济南市。上诉人周芳因与被上诉人山东大铭置业有限公司（以下简称山东大铭公司）、原审第三人齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行（以下简称齐鲁银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人周芳及其委托代理人张则景，被上诉人山东大铭公司的委托代理人王宜文，原审第三人齐鲁银行的委托代理人段练、周晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年3月28日，山东大铭公司（出卖人）与周芳（买受人）签订商品房买卖合同一份，约定周芳向山东大铭公司购买阳明山庄小区房屋、地下室、地下停车位，其中房屋价款1427964元，地下室价款为55048元，地下停车位价款为12万元，以上价款合计1603012元。买受人以银行按揭贷款方式付款，于合同订立当日交付一万元作为定金，于合同订立之日起10日内交付不低于购房总价款30%的首付款即643012元，余款96万元以所购房产以银行抵押贷款方式支付。合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：……（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。……以银行按揭贷款方式付款的买受人，需于首付款付清之日起10日内，将申请银行贷款所需资料及费用提交至按揭银行，经银行审核，买受人未达到借款条件的，买受人应于贷款被拒绝之日起10日内付清全部购房款；如需退房应于贷款被拒绝之日起10日内向出卖人提出书面申请；经出卖人同意后本合同终止，出卖人将买受人已付购房款于30日内退还。买受人未在上述约定期限内提供贷款资料及手续，逾期20日后，出卖人有权在扣除买受人已付款2%违约金后解除本合同。”此后，周芳分数次向山东大铭公司支付购房首付款803012元。2010年5月28日，周芳与齐鲁银行签订个人住房按揭借款合同一份，约定周芳向齐鲁银行借款80万元，用于购买济南市市中区二环南路阳明山庄小区房产一套，由山东大铭公司为周芳的借款提供阶段性连带责任保证。该借款合同签订后，齐鲁银行依约向周芳发放了贷款，周芳未能按照合同约定支付借款本息，齐鲁银行为此诉至济南高新技术产业开发区人民法院。该院经审理，于2012年8月7日作出（2012）高商初字第127号民事调解书，调解协议内容为：“一、被告周芳、杨某（系周芳之夫，本院注）欠原告齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行借款本金780218.31元，自2012年7月21日起，按等额本息还款方式偿还借款本息至全部还清为止，还款时间为每月20日前。
二、如被告周芳、杨某未按本协议约定期限还款，应向原告齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行支付违约金4万元，原告齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行有权终止双方签订的个人房屋按揭借款合同，并就剩余未还借款本息总额向法院申请强制执行。
三、原告齐鲁银行股份有限公司济南经十东路支行因本诉讼支出律师代理费42510元、邮寄费160元，由被告周芳、杨某承担。
四、案件受理费11616元，减半收取5808元，财产保全费5000元，共计10808元，由被告周芳、杨某负担（已过付）。
五、被告山东大铭置业有限公司对上述一至四项金额的支付承担连带清偿责任。”该调解书生效后，因周芳未能按照调解协议的约定履行还款义务，齐鲁银行申请法院强制执行，山东大铭公司代周芳向齐鲁银行支付395625.78元。2015年7月30日，山东大铭公司向周芳送达一份“债务履行催告及解除合同通知书”，该通知书中要求周芳自收到该通知之日起30日内全额偿还所欠齐鲁银行全部涉案款项以及山东大铭公司代周芳偿还的贷款和山东大铭公司的相应损失，如周芳未能在该催告期内履行偿还义务，双方所签订的商品房买卖合同即行解除。周芳于当日收到该通知书。另查明：本案应诉材料于2015年9月21日送达周芳。原审法院认为：双方所签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据该合同的约定，买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。因周芳的部分购房款是采用银行贷款方式支付，在山东大铭公司代周芳向齐鲁银行支付395625.78元后,周芳所交纳的购房款总额相应的减少，山东大铭公司通知周芳补交相关款项后，周芳在30日内仍未交纳，故山东大铭公司有权解除双方签订的商品房买卖合同。我国合同法第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因本案诉状于2015年9月21日送达周芳，故双方之间的商品房买卖合同应认定于2015年9月21日解除。鉴于合同已解除，山东大铭公司要求周芳返还涉案房屋、地下室、车库，理由正当，原审法院予以支持。因齐鲁银行诉周芳、山东大铭公司等金融借款合同纠纷一案的执行程序尚未终结，山东大铭公司代周芳向银行偿付的款项以及山东大铭公司应当最终返还给周芳的购房款金额尚不确定，故本案中不予处理，当事人可待条件具备后另行主张权利。至于周芳所主张的因山东大铭公司未能及时办理房产证给其造成的损失，因周芳未提出反诉，本案中不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：
一、原告山东大铭置业有限公司与被告周芳于2010年3月28日所签订的关于阳明山庄房屋、地下室、地下停车位的商品房买卖合同于2015年9月21日解除。
二、被告周芳于判决生效之日起30日内将济南市市中区阳明山庄小区房屋、地下室、地下停车位腾空交付给原告山东大铭置业有限公司。案件受理费9615元，由被告周芳负担。
上诉人周芳不服原审判决上诉称：
一、原审认定事实不清。1.上诉人并未违反《商品房买卖合同》。合同约定“于本合同签订当日交付一万元作为定金，并于本合同签订之日起10日内交付不低于购房总价款30％的首付款即643012元，余款96万元以所购房产向银行抵押贷款方式支付。”合同签订后上诉人交付了首付款，实际支付803012元，并从齐鲁银行借款80万元支付给被上诉人，己完全履行了付款义务。对此被上诉人也予以认可。2.贷款合同中，被上诉人作为担保人承担的是担保责任，并非商品房卖方责任，与商品房买卖合同属不同法律关系。担保人承担担保责任后有权向债务人追偿，但不影响买卖合同履行。3.关于商品房买卖合同，被上诉人自始存在欺诈行为，在商品房开发中存在弄虚作假行为，导致无法办理房产证，致使合同目的无法实现，打乱了上诉人的投资计划，才出现贷款无法按时偿还，因此，即使购房合同存在违约，违约方也是被上诉人。
二、原审适用法律错误。1.原审认定双方合同解除，但合同法明确规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。商品房买卖合同并未约定买方未按期偿还银行借款出卖方可单方解除合同，不适用合同法关于单方解除合同的规定。2.借款合同中，被上诉人是作为担保人承担的责任，因此应适用担保法关于担保人追偿权规定，由被上诉人以担保人名义向上诉人追偿代付款项，房产仅作为被执行人财产通过执行程序处理。
三、涉案商品房现市值均价12000元每平米左右，而购房价格为7000多元每平米，因开发手续出现虚假申报材料导致房屋无法办理房产证，双方在诉前多次协商回购，但未达成统一意见。原审认定买卖合同已解除，因出卖方原因导致购房合同目的无法实现，最终责任却由买受方承担，明显违背法律本意。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人山东大铭公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。在房屋买卖合同关系中上诉人作为买受人逾期偿还银行贷款，致使被上诉人买卖合同目的无法实现，被上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四、五项规定也有权解除涉案房屋买卖合同。原审第三人齐鲁银行答述称：同意原审判决的意见。同意的被上诉人的答辩意见。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是原审认定涉案商品房买卖合同于2015年9月21日解除是否正确。山东大铭公司与周芳于2010年3月28日签订商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应属有效。上述商品房买卖合同签订后，周芳分数次向山东大铭公司支付涉案房屋首付购房款项803012元，余款80万元，通过向银行贷款方式予以支付。后因周芳未按约偿还银行贷款，致使山东大铭公司以担保人承担连带清偿责任方式归还银行贷款。根据上述事实，周芳的不作为导致其以贷款形式向山东大铭公司支付的购房款向银行回流，实质是一种变相的迟延乃至拒绝履行支付购房款行为，且从客观效果角度而言，山东大铭公司并未实际取得出卖房屋的完全对价，致使其签订涉案商品房买卖合同的合同目的不能实现。涉案房屋目前尚未办理权属登记手续，涉案商品房买卖合同尚未完全履行完毕，商品房买卖合同权利义务尚未终止。承前所述，因周芳未及时归还银行贷款本息，齐鲁银行为此诉至济南高新技术产业开发区人民法院，后双方达成调解，济南高新技术产业开发区人民法院于2012年8月7日作出（2012）高商初字第127号民事调解书，该调解书生效后，周芳未能按照调解协议的约定履行还款义务，齐鲁银行申请法院强制执行，山东大铭公司代周芳向齐鲁银行支付部分款项。上述事实表明，周芳可能丧失履行债务能力，并因其对齐鲁银行的违约行为，导致山东大铭公司承担担保责任，进而影响山东大铭公司基于涉案商品房买卖合同，最终取得房屋对价的合同目的的实现。且，上述情形发生在涉案商品房买卖合同实际履行过程中。山东大铭公司于2015年7月30日向周芳送达“债务履行催告及解除合同通知书”，周芳收到该通知后未按通知要求及时履行相关债务，也没有证据证明截至山东大铭公司就本案纠纷提起诉讼时，周芳恢复履行债务能力。综上，山东大铭公司出卖涉案房屋，却不能实际取得房屋对价，致使不能实现合同目的，构成根本违约，符合合同的法定解除情形，山东大铭公司依法享有合同解除权，可解除涉案商品房买卖合同。关于合同的解除时间问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故原审法院认定本案诉状送达周芳之日即2015年9月21日，为双方之间的商品房买卖合同解除之日，并无不当。鉴于涉案商品房买卖合同已解除，原审法院判令周芳返还涉案房屋、地下室及车库附属设施并无不当。另，关于周芳上诉主张的因山东大铭公司未能及时办理房产证存在违约以及给其造成损失等问题，因周芳原审时对此并未提出反诉，本案不予审理，其可依法另行解决。综上，上诉人周芳之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决说理部分存在部分欠当之处，本院予以纠正，但原审判决结果，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9615元，由上诉人周芳负担。本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理
审判员 王立强
代理
审判员 曹 慧
二〇一六年六月二日
书 记 员 孙培培 更多数据：