浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙02行终112号上诉人（原审原告）郑志新，男，1974年3月10日出生，汉族，住浙江省余姚市阳明街道新城市。委托代理人张琳（特别授权代理），上海锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余姚市市场监督管理局，住所地浙江省余姚市南雷南路301号。法定代表人蒋狄波，局长。委托代理人陆永铮、宋军科，余姚市市场监督管理局工作人员。被上诉人（原审被告）宁波市市场监督管理局，住所地宁波市江东区和济街69号。委托代理人邱国红，宁波市市场监督管理局工作人员。被上诉人（原审第三人）余姚保利置业有限公司，住所地浙江省余姚市城区阳光公寓28幢2号。法定代表人马伟民，总经理。委托代理人周丽霞、钱银琦（特别授权代理），浙江导司律师事务所律师。上诉人郑志新诉被上诉人余姚市市场监督管理局（以下简称余姚市监局）市场监督管理行政确认、宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）市场监督管理行政复议一案，不服宁波市江东区人民法院作出的（2015）甬东行初字第126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2014年12月起，原告就第三人“保利?乔登国际”楼盘销售中涉嫌虚假广告问题多次向被告余姚市监局及其他有关部门反映，被告余姚市监局多次进行过答复。2015年4月21日，被告余姚市监局作出《关于购房业主反映保利乔登国际在售楼中宣传涉嫌虚假广告问题的答复》，原告不服被告余姚市监局不构成虚假广告的认定答复，向被告宁波市监局申请行政复议，2015年7月27日，被告宁波市监局作出《宁波市市场监督管理局行政复议决定书》维持被告余姚市监局决定，原告仍不服，提起行政诉讼。原审法院认为：依照《中华人民共和国广告法（1995年）》第六条“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”，《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第六条“消费者投诉由经营者所在地或者经营行为发生地的县（市）、区工商行政管理部门管辖”，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖”的规定，根据本地区行政机关机构改革情况，被告余姚市监局、宁波市监局作为县级以上人民政府工商行政管理部门，对原告的反映事项，负有依法处理的法定职责。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处”，原告购买第三人开发的商品房，之后认为第三人在预售楼盘时存在发布虚假广告行为而要求被告予以调查处理，符合法律规定。原告与被诉行政行为具有法律上的利害关系，依法可以提起行政诉讼。被告的投诉处理行为在形式上与履责行为存在重合，参照国家工商行政管理总局《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三十三条“工商行政管理部门在处理消费者投诉中，发现经营者有违法行为的，或者消费者举报经营者违法行为的依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》另案处理”的规定，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”的规定，原告反映的问题焦点在于虚假广告的查处，故该案的实质是市场监督管理机关的查处履责问题，属于行政诉讼审查范围。对该案的基础客观事实方面即判断第三人的广告宣传客观行为方面的合法性上，现有证据和庭审情况能证明，第三人在销售“保利?乔登国际”楼盘期间利用了音像、印刷品、网络等方式进行了广告宣传，广告内容包括了：1、“保利?乔登国际”销售楼盘东面的400亩尚未征用的土地；2、“保利?乔登国际”销售楼盘同地块的尚未建设的商业部分，且第三人广告宣传该商业部分时将余姚市发展和改革局审批的22.4万平方米扩大宣传为30万平方米。该2项广告内容是否构成虚假广告系各方当事人争议的焦点，也是判断被告方行政行为是否合法的关键。对于第1项即第三人利用“保利?乔登国际”销售楼盘东面的400亩尚未征用的土地进行广告宣传上，因余姚市人民政府主要负责人代表了余姚市人民政府与保利（香港）控股有限公司签订有《项目合作框架协议备忘录》（以下简称备忘录），备忘录中的内容反映了余姚市人民政府对涉案的该700亩土地的规划意向，明确了余姚市人民政府授权给第三人整体设计、分批开发，体现了余姚市人民政府的信用，政府信用可以成为第三人广告宣传的事实基础，故不能认为第三人的广告宣传是虚假的。但备忘录并非正式的政府文件，其法律效力待定，“保利?乔登国际”销售楼盘东面的400亩土地征用、建设等活动都需要正当程序的履行和工作时间，第三人依据备忘录而径行发布广告时间不成熟。对于第2项即第三人利用“保利?乔登国际”销售楼盘同地块的尚未建设的商业部分进行广告宣传上，该商业部分规划已经余姚市相应职能部门审批，虽未建成，但不能否定该商业部分的真实性，故不能认为第三人的广告宣传是没有事实基础的、虚假的；而第三人广告宣传该商业部分时将余姚市相应职能部门审批的22.4万平方米扩大宣传为30万平方米，广告宣传不当，但从全案情况看，该处不当的扩大宣传在第三人为销售“保利?乔登国际”楼盘整体的广告宣传行为中，现阶段尚不能作为认定第三人虚假广告违法行为的根本性定性情节。对于被告方、第三人主张的“保利?乔登国际”销售楼盘同地块的商业部分虽尚未建设，但第三人对商业部分的建设时间没有承诺，商业部分真实，故第三人未作虚假广告宣传的意见，法院认为，对于行政处罚案件，行政机关必须查明事实，违法事实不清的不得给予行政处罚，第三人既有余姚市相应职能部门审批的商业部分规划，该商业部分规划就成为了第三人可以根据审批内容进行广告宣传的事实基础了；而对于未予建设的原因、建成时间的合理性问题，不是审理的重点，因为本起行政诉讼案件需要认定的是第三人是否构成虚假广告，是否应予行政处罚，而未予建设的原因、建成时间的合理性问题不是虚假广告的必要的构成要件。故法院认定该节问题不能认为第三人的广告宣传属于虚假。对于被告方、第三人主张的将余姚市相应职能部门审批的22.4万平方米商业部分宣传为30万平方米包括了另有地下建设面积8万平方米的计划支持，从而认为第三人的广告宣传不属于虚假宣传的意见，法院认为，根据现有的余姚市相关职能部门审批证据只能证明22.4万平方米商业部分，地下建设商业面积8万平方米只有第三人的单方面陈述，故被告方、第三人的主张的该广告宣传有事实依据、第三人不属于虚假宣传的依据不充分；但根据第三人陈述，该地块商业部分须有配套设施建设，这个意见具有合理性，因涉案地块尚在建设、尚未完工，对将来的配套设施部分是否能够成为已审批的22.4万平方米商业部分的补充，从现有证据看，否定该补充可能的依据也是不足的，所以原审法院认为在现阶段地下建设商业面积8万平方米是否能够成为已审批的22.4万平方米商业部分的补充这一事实存在不确定性，市场监督管理部门对该节问题予以虚假广告行政处罚的时间条件不符合、处罚的事实依据尚不清，而本判决对现阶段的该扩大宣传的性质认定为不当。此外，第三人在接受市场监督管理部门调查和诉讼答辩中一直主张无欺骗、误导消费者的目的与故意。原审法院认为，欺骗、误导消费者的目的与故意，是判断第三人涉嫌虚假广告的主观方面构成要件，从现有的第三人陈述与上述的客观方面证据，认定或推定第三人具有欺骗、误导消费者的目的与故意是欠缺的。综上事实认定与分析，法院认为，综合审查现阶段原被告各方及第三人的证据，结合第三人的客观方面与主观方面，第三人构成虚假广告违法行为的认定依据不足。而第三人“保利?乔登国际”楼盘东面的400亩土地的开发、商业部分未予建设上的合理理由与建设期限、扩大宣传的商业部分面积等广告宣传内容是否构成第三人为销售“保利?乔登国际”楼盘而作的具体确定的说明或允诺，对楼盘商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响，第三人是否应当承担违约责任或其他民事责任，这些问题不属于本起行政诉讼的审理范围，应当另行提起相关民事诉讼解决。此外法院释明，本起行政诉讼被告方行政行为是否合法的审理与相关民事诉讼的审理结果并不具有必然的对应关系，即被告方两个行政机关的行政行为在行政法范畴的合法并不阻却第三人在民事法范畴的民事责任的承担。在被告余姚市监局履行职责程序上：
一、在调查程序上，被告余姚市监局在接到原告告诉后，经过约谈相关人员、调取查阅复印相关材料等调查工作，在现阶段认定第三人在销售“保利?乔登国际”楼盘的整体广告宣传过程中涉嫌虚假广告违法行为依据不足，不以行政处罚案件立案、处罚，被告的认定意见经过了调查程序，被告程序上已履职。
二、在结果回复上，被告多次接到原告的投诉，被告阶段式通过对基础事实的调查认定，多次对原告反馈实体的处理结果，被告已通过履责行为保障了原告的知情权等合法权利，故被告已依法履行了监管职责。但同时认为，该案的实质是市场监督管理机关的查处履责问题，故被告行政行为的程序法规依据应是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人，工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存”，第五十八条“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”的规定，被告余姚市监局有明确告知原告是否对第三人予以立案、予以行政处罚的责任，而被告余姚市监局未履行该些义务，但鉴于被告余姚市监局作出的《关于购房业主反映保利乔登国际在售楼中宣传涉嫌虚假广告问题的答复》就该案的焦点问题作了告知，对原告的实体权利、救济权利并无损害，故法院将被告余姚市监局的前述程序问题认定为瑕疵，予以指正。对被告宁波市监局作出的《宁波市市场监督管理局行政复议决定书》，法院认为，被告余姚市监局的行政行为认定基本正确，适用法律依据基本正确，程序基本合法，被告宁波市监局在复议程序中依法履行了受理、决定、送达等职责，符合《行政复议法》相关规定。虽行政复议决定未对该案全部焦点问题进行全面评价，但行政复议行为基本合法，复议决定应予维持。综上，被告方作出的行政行为，根据现阶段的案件事实，被告方认定第三人涉嫌虚假广告依据不足的认定结果事实基本清楚，证据基本确凿，适用法律基本正确，程序基本合法，原告请求撤销被告余姚市监局作出的《关于购房业主反映保利乔登国际在售楼中宣传涉嫌虚假广告问题的答复》、被告宁波市监局作出的《宁波市市场监督管理局行政复议决定书》，以及责令被告余姚市监局重新作出认定第三人构成虚假宣传的答复书理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郑志新的诉讼请求。
上诉人上诉称：
一、原审法院认定事实不清，对涉案重要证据的真实性、合法性未依职权进行确认或确认错误。被上诉人余姚市监局认定被上诉人余姚保利置业有限公司（以下简称保利公司）不构成虚假宣传的主要依据是余姚市人民政府与保利（香港）控股有限公司签订的备忘录，首先该备忘录仅为复印件，上诉人对其真实性不予认可；其次，依据《房地产广告发布暂行规定》第五条第（三）项的规定，广告主应当提供土地主管部门颁发的项目土地使用权证，备忘录不具有法律效力，原审法院以政府信用为事实基础，违反法律法规规定。
二、原审法院在认定30万平方米商业是否构成虚假宣传时，否认《余姚市发展和改革局关于保利文化广场地块一商业用房建设项目核准的复函》（余发改外[2011]15号）、《余姚市发展和改革局关于保利文化广场地块二商业用房建设项目核准的复函》（余发改外[2011]17号）两合法性文件，上诉人认为作为所谓政府信用的备忘录可以认定为依据，那作为合法存在的上述复函为何又不足以作为约束宣传内容的依据，原审判决说理论证逻辑上存在矛盾。
三、原审法院认为“欺骗、误导消费者的目的与故意，是判断第三人涉嫌虚假广告的主观方面构成要件”，上诉人认为“故意”是民法中构成欺诈的一个要件，原审法院混淆概念。我国现行法律、法规、部门规章及最高人民法院的司法解释对虚假宣传的定义，均未将主观故意作为认定虚假广告的构成要件，只要宣传与事实不符，即为虚假广告。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉答复行为与行政复议决定，责令被上诉人余姚市监局重新作出认定。
被上诉人余姚市监局答辩称：
一、被上诉人保利公司认为涉案备忘录是其公司商业秘密，不能提交原件作为本案证据留存，遂被上诉人余姚市监局为核实其真实性，向余姚市人民政府求证，经办该备忘录的余姚市招商局出具说明，依职权确认了该备忘录真实性。被上诉人余姚市监局依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项的规定，提交复印件并无不当。
二、被上诉人保利公司宣传的房地产项目是保利?乔登国际住宅项目，而非余姚保利文化商业广场项目（该项目包括备忘录涉及的东侧400亩土地），虽然保利?乔登国际住宅项目是后者的子项目，但两者并不是一致的。被上诉人保利公司在住宅项目宣传中引用了余姚保利文化商业广场设计效果图，是为了说明住宅项目在余姚保利文化商业广场中所处位置及以后周边环境发展远景，这种说明并没有被法律所禁止。
三、至于被上诉人保利公司在住宅项目宣传资料中涉及的30万平方米商业项目，先期已取得余姚市发展和改革局的复函批文，获得22.4万平方米的合法依据。被上诉人余姚市监局认为基于目前大型建筑物普遍存在地下建筑、停车场和防空设施等现状，故30万平方米的宣传存在合理性。同时，该项目处于设计阶段，对待建的建筑物与已建成的建筑物在数据表述上应有所区别，前者应允许在建设过程中相应数据发生合理变动，后者因已建成相关数据已固定，应严格规范。故复函中载明的22.4万平方米也存在调整的可能性。同时被上诉人保利公司在有关宣传资料中注明了“本资料仅供参考”等字样，以提醒公众引起注意。
四、对行政违法行为的认定也需要考察主观要件。另我国现有法律法规对虚假广告并无明文界定，上诉人列举的有关虚假广告或宣传的法律、司法解释等并没有明确的否定故意是认定虚假广告的要件。
五、上诉人认为被上诉人保利公司关于文化商业广场的宣传与实际完全不符，是停留在目前余姚保利文化商业广场项目的设计开发阶段，即该广场未建成阶段。但实际上，被上诉人保利公司与余姚市人民政府在备忘录上约定的余姚保利文化商业广场是“整体设计，分批开发”，在建成时间上没有具体约定。被上诉人保利公司在涉案住宅项目宣传资料中也未对商业项目建成时间有明确承诺，至今也未有停止建设商业项目的意思表示。综上，被上诉人余姚市监局认为原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宁波市监局答辩称，对于行政处罚类案件，行政机关必须要查明事实，违法事实不清的不予处罚。本案中，被上诉人保利公司既有余姚市人民政府出具的备忘录，又有余姚市规划部门审批的商业规划，且对其宣传具有合理解释，行政机关无法认定其宣传属于虚假广告。据此，被诉行政复议决定认定事实清楚，且作出的程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人保利公司答辩称：
一、原审现有证据不足以认定被上诉人保利公司在销售住宅项目时利用网络等方式进行了宣传，且保利公司未发布网络，也不用于广告宣传。
二、住宅项目东侧400亩尚未征用的土地，是根据备忘录要求进行规划设计的，其仅仅是住宅项目周边环境的设计方案，是城市形象的宣传资料，而不是商业广告。另外，关于30万平方米商业广场项目，其包括地上建筑22.4万平方米和地下配套8万平方米，依据是余姚市发展和改革局的复函和《宁波市建筑工程停车配建指标规定》的相关规定，是具有事实基础的，不存在扩大宣传。上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人保利公司是否存在发布虚假广告的事实，其关系被上诉人余姚市监局作出被诉答复的合法性与否的问题。结合各方当事人的诉辩理由和事实根据，
本院认为被上诉人保利公司发布的房产广告是否为虚假广告需要明确两个事实：一是保利?乔登国际住宅项目同地块的商业部分，被上诉人保利公司将余姚市发展和改革局审批的22.4万平方米宣传为30万平方米，是否构成虚假广告；二是将涉案住宅项目东侧的400亩尚未征用的土地放入余姚保利文化商业广场项目进行宣传，是否构成虚假广告。对于第一项内容，根据余姚市发展与改革局作出的余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两复函文件内容可知，被上诉人保利公司已经取得22.4万平方米的商业用房项目，且其对另外8万平方米用作地下配套设施已经作出合理解释，
本院认为该项宣传不足以构成虚假宣传。对于第二项内容，结合被上诉人保利公司的相关宣传资料可以看出，住宅项目东侧的400亩土地属于保利文化商业广场项目的内容，并不属于涉案住宅项目。被上诉人保利公司在宣传保利文化商业广场时将其纳入整体设计的效果图中，并不影响对住宅项目的宣传。另，相关宣传资料中明确载明“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考。具体建设结果会与本模型效果存在区别”，故被上诉人保利公司已经尽到合理提醒义务，且宣传资料中对该400亩土地的设想，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。因此，本案没有确切证据证明被上诉人保利公司存在发布虚假广告的情形。被上诉人余姚市监局作出的被诉答复并无不妥。至于被诉行政复议决定，本院经审查，原审法院对被诉复议决定的认定正确，本院予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑志新负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
审 判 员 秦 峰
代理
审判员 尹婷婷
二〇一六年六月二日代
书 记员 何锦霞 微信公众号“”