广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终559号
上诉人（原审被告）：陈文汉。
被
上诉人（原审原告）：台山市信联物业管理有限公司。
委托代理人：陈东雁、邝伟鹏，均系该公司经理。
上诉人陈文汉因与被上诉人台山市信联物业管理有限公司（以下简称“信联公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省江门市台山市人民法院（2015）江台法民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2015年8月4日，信联公司向原审法院提起诉讼，请求判令陈文汉：1、支付2010年7月至2011年3月21日（共8个月21日）的物业服务费485.37元、公共分摊费-8.96元、银行转账手续费24元，共500.41元；2、支付物业服务费的逾期付款违约金共计4069.08元（计至2015年7月31日）；3、承担本案一切诉讼费用。主要事实和理由是：信联公司于2006年9月经批准成立为三级物业服务管理资质公司，2008年11月开始对台山市台城涉案小区进行物业管理。陈文汉所居住的涉案小区8号206房，属于小区物业管理范围，根据物业管理规约，住宅小区按住宅建筑面积从2008年11月每月每平方米0.65元的标准收取物业服务费，信联公司从业主利益出发，承诺从小区首户业主收楼三年内，按每月每平方米0.5元的标准向业主收取物业服务费。按台山市物价局、台山市房产管理局，台价（2009）121号“关于我市物业服务收费实行政府指导价的通知”，陈文汉的居住建筑面积是111.46平方米，现每月物业服务费共55.73元，信联公司在提供物业管理服务的同时，陈文汉却没有履行责任依期交付物业服务费，从2010年7月至2011年3月21日没有缴付8个月21日的物业服务费、分摊费、手续费共500.41元，逾期违约金4069.08元，合计4569.49元。陈文汉答辨称：信联公司已于2009年12月退出涉案小区的管理，不应该继续收取管理费。原审法院查明的事实原审法院
经审理查明：2009年1月31日，信联公司与陈文汉签订《涉案小区前期物业管理服务合同》及《涉案小区业主住户手册》，约定前期物业管理期间，本小区洋房住宅物业按0.65元／㎡／月的标准缴交管理费，从小区首户业主收楼起三年内管理费单价与售楼承诺单价0.5元之差额由发展商向业主提供补贴；物业使用人逾期交纳物业管理有关费用的，从逾期之日起按每日0.5％计收缴纳违约金及因此而产生的通讯、手续费、人员加班费、律师费、交通费等费用；计费面积为业主单元物业的相应面积，业主应于每月30日前缴付管理费。签订合同后，陈文汉接收位于台山市台城涉案小区某甲房的房屋，面积共111.46㎡，并将上述物业交由信联公司管理。2011年3月22日，信联公司退出涉案小区物业管理。陈文汉自2010年7月起至2011年3月21日未按约定支付物业管理费485.37元，扣除分摊费-8.96元，共476.41元及逾期违约金4069.08元。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案是物业服务合同纠纷。物业服务合同是业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同。信联公司与陈文汉签订《涉案小区前期物业管理服务合同》及《涉案小区业主住户手册》合法有效，应受法律保护，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。信联公司按约定已履行了提供物业管理服务的义务，陈文汉应当按照约定如期交纳物业服务费用。陈文汉逾期没支付物业管理费，信联公司要求其按逾期5‰／天的标准支付违约金符合合同约定，予以采纳。信联公司请求陈文汉支付物业管理费476.41元及逾期违约金4069.08元，有事实根据和法律依据，予以支持。因信联公司未能提供证据证明其在履行合同期间实际产生银行转账手续费24元，对信联公司请求陈文汉支付银行转账手续费24元的意见，不予采纳。陈文汉未能提供证据证明信联公司于2009年12月退出涉案小区管理，对陈文汉的上述答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、第六十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、陈文汉应自本判决生效之日起十日内向台山市信联物业管理有限公司支付物业管理费476.41元及逾期违约金4069.08元，合共4545.49元。
二、驳回台山市信联物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由陈文汉负担。当事人二审的意见陈文汉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令信联公司依法返还2010年1月至2010年6月多收取的物业管理费334.38元。3、由信联公司承担本案一、审的一切诉讼费。主要事实和理由是：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。1、一审判决“
经审理查明”部分认定：陈文汉未能提供证据证明信联公司于2009年12月退出涉案小区管理，对陈文汉提供的上述答辩意见，不予采纳。由于信联公司2009年退出涉案小区管理时公告贴出的《证明信》、《通知》及《温馨提示》已时隔多年，当时陈文汉也不会特别刻意的去保留这些证据，故在一审时无法提供。但是上述证据在涉案小区小区属于众周所知的事实，人民法院应当依法采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据包括“当事人陈述”，以及第六十八条规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。陈文汉在一审时已经陈述信联公司己于2009年12月退出涉案小区的管理，不应该继续收取管理费。那么，一审当事人互相质证只能有两种结果：
一、信联公司不承认曾贴出上述公告，那么信联公司存在作假证的嫌疑；
二、信联公司承认曾贴出上述公告，那么陈文汉的陈述则可以当作证据，人民法院应当依法采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，在陈文汉当时没有异议，双方的物管合同已于2009年12月31日终止。而信联公司在物管合同终止产生效力后，仍然非法在陈文汉的银行卡内扣除物管费。2、一审判决“
本院认为”部分认定：信联公司按约定已履行了提供物业管理服务的义务，陈文汉应当按照约定如期交纳物业服业费用。陈文汉逾期没支付物业管理费，信联公司要求其按逾期0.5%／天的标准支付违约金符合合同约定，予以支持。信联公司起诉的逾期付款违约金不符合法律规定。陈文汉在购买涉案小区房产时，信联公司要求签订的合同是格式合同，陈文汉完全处于被动及被支配地位。而陈文汉拖欠物业管理费后，信联公司一直没有进行催收存在过错。而且陈文汉拖欠物业服务费的行为并没造成信联公司实际损失，依照有关法律规定，信联公司在格式合同中规定的每日0.5％的违约金明显过高，请法院按总违约金不超过本金30％的幅度予以减少。信联公司答辩称：陈文汉认为信联公司是在2009年12月31日退出小区管理不属实，虽然信联公司曾在2009年12月及12月27日发出过要求退出管理的文件，但由于业委会没有同意，同时当时仍是前期物业管理阶段及开发商、台城街道办、住建局均不同意信联公司退场。2011年3月6日，业委会发文要求信联公司于2011年3月30日退场。2011年3月17日，台城街道办及住建局给信联公司和业委会发出通知。2011年3月22日，信联公司与业委会办理《涉案小区物业管理权移交、退场协议》都均能证明信联公司的管理期限是在2011年3月22日结束。所以，陈文汉称信联公司在2009年12月31日退场与事实不符。信联公司与陈文汉签订的物业合同属于集体合同，与全体业主签订的合同一致，并已依法律规定在销售中心公示，合同的制定是在陈文汉购房前，也是购房的必要条件，所以不存在被动与被支配，信联公司没有强迫陈文汉签订物业合同。陈文汉称信联公司没有催收不是事实，在一审时信联公司当庭提交的照片、羊城晚报、催收通知等证据均能证明信联公司在这几年内一直有催收。陈文汉二审期间称信联公司起诉已超诉讼时效不属实，信联公司一直有催收。陈文汉在一审期间并没有提出诉讼时效的问题，所以信联公司认为法院应不予支持。陈文汉在二审期间提供如下证据：1、《温馨提示》一份；2、《通知》一份。共同证明信联公司已在2009年12月31日已退出物业管理。针对陈文汉提交的证据，信联公司发表如下意见：对《温馨提示》及《通知》的真实性没有异议，但信联公司并没有根据该两份证据的时间退出物业管理。信联公司在二审期间提供如下证据：1、《关于再次补发解聘信联物业管理公司退出涉案小区管理的通知》一份；2、台山市台城街道办事处、台山市住房和城乡建设局出具的《通知》一份。共同证明信联公司的退场时间在2011年3月22日。针对信联公司提交的证据，陈文汉发表如下意见：对信联公司提交的证据均不予确认，即使按照其在2011年3月22日退场的日期也超过诉讼时效。经审查，信联公司对陈文汉二审所提交的证据的真实性无异议，且证据的内容与涉案物业管理行为存在关联，故本院依法予以采纳；虽然陈文汉对信联公司二审所提交的证据不予确认，但未能举证足以反驳，且上述证据盖有“台城涉案小区小区业主委员会”或相关行政单位的印证，其内容亦与涉案物业管理行为存在关联，故本院依法予以采纳。
本院查明的事实本院
经审理查明，除对原审所查明陈文汉应向信联公司支付逾期违约金4069.08元不予确认外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明：1、2009年12月，信联公司向业主发出《温馨提示》，其中记载了如下内容：“兹有涉案小区前期物业合同期满，管理处将从2009年12月31日晚上12时正退出小区管理……”2、2011年3月6日，台山市台城涉案小区小区业主委员会（以下简称“涉案小区业委会”）向信联公司发出《关于再次补发解聘信联物业管理公司退出涉案小区管理的通知》，该通知记载如下内容：“根据《广东省物业管理条例》第五章第四十四条规定以及涉案小区业主委员会于2011年2月11日会议决定（并发文于台城镇街道办、台山市房产局、台城镇桥湖社区）及你们信联物业管理公司，原定2011年3月1日通知离场，现经涉案小区业委会再次会议讨论决定，通知你公司于2011年3月30日前准时离场。并与涉案小区业委会做好相关交接工作。”3、二审期间，陈文汉确认信联公司自2009年12月31日后仍为涉案小区提供物业服务，但其表示在此日期之后信联公司的服务水平不及以前。本院判决理由和结果
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：
一、陈文汉应支付的物业管理费计至何时？二、信联公司主张的违约金是否过高？三、陈文汉二审主张本案已过诉讼时效应否被采纳？关于第一个焦点。首先，信联公司在一审提交的《涉案小区物业管理权移交、退场协议》明确记载信联公司从2011年3月11日收到涉案小区小区业委会书面通知之日起15日内退出涉案小区的管理，由此可知，时至2011年3月11日，信联公司尚在为涉案小区小区提供物业管理；其次，涉案小区业委会向信联公司发出的《关于再次补发解聘信联物业管理公司退出涉案小区管理的通知》也清晰反映，信联公司在2011年3月6日尚未退出涉案小区小区的物业管理，涉案小区业委会通知信联公司离场的时间为同月的30日前，再次证实信联公司为涉案小区小区提供物业服务至2011年3月；最后，陈文汉在二审中也确认信联公司自2009年12月31日后有为涉案小区小区提供物业管理。综上，原审法院认定信联公司退场时间为2011年3月21日并无不妥，陈文汉上诉认为信联公司于2009年12月31日已退出涉案小区小区的物业管理，没有事实与法律依据，本院不予采纳。虽然信联公司曾于2009年12月张贴《温馨提示》向业主告知，其将从2009年12月31日晚上12时起正式退出涉案小区小区管理，但实际上信联公司此后仍为涉案小区小区提供物业服务，陈文汉因此也享受了该服务且无作拒绝或另聘他人服务，从公平原则出发，应视为双方在前述期间延续《涉案小区前期物业管理服务合同》的履行，陈文汉仍应就信联公司的实际服务时间依约支付相应的物业管理费。因此，原审判决认定陈文汉尚应付的物业管理费计至2011年3月21日并无不妥，本院予以维持；陈文汉主张信联公司返还2010年1月至2010年6月多收取的物业管理费334.38元，于法无据，本院不予支持。关于第二个焦点。因陈文汉逾期支付2010年7月至2011年3月21日管理服务费共计485.37元（扣减信联公司所应返还的分摊费8.96元，陈文汉至今实欠476.41元），依法应承担向信联公司支付拖欠的物业管理费及逾期违约金的民事责任。陈文汉及信联公司对原审法院认定陈文汉欠付信联公司的物业管理费为476.41元没有提出异议，本院依法予以确认。就该款的迟延支付，信联公司主张陈文汉应支付逾期违约金4069.08元，陈文汉对此提出异议并主张调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，判断合同约定的违约金是否过分高于造成的损失，应以该违约金是否超过所造成损失的30%作为衡量标准。具体到本案，陈文汉逾期付款造成信联公司的损失应是陈文汉欠付的物业管理费被占用的损失。在信联公司未能举证证明其另有其他损失的情况下，其资金被占用的损失应是利息损失。物业服务合同约定逾期付款违约金每日按欠付物业管理费的0.5%标准计收，明显过分高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，因此，结合信联公司的诉讼请求，本院依法将本案逾期付款违约金的计付利率标准调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%，即陈文汉应付的逾期付款违约金具体表述如下：2010年7月至2011年2月每月所欠物业管理费相应的违约金分别以55.73元为基数，2011年3月所欠物业管理费相应的违约金按39.01元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的利率标准从次月1日起计至2015年7月31日止。原审法院判决陈文汉支付违约金3817.08元不当，本院依法予以纠正。关于第三个焦点。由于陈文汉在一审期间未对信联公司本案的起诉提出诉讼时效的抗辩，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，本院对陈文汉在二审期间提出的该项抗辩不予支持。综上所述，本院改判原审系基于陈文汉在二审依法提出调整涉案违约金标准所致，不宜据此认定原审判决为错案。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、撤销广东省台山市人民法院（2015）江台法民一初字第165判决第二项。
二、变更广东省台山市人民法院（2015）江台法民一初字第165判决第一项为：陈文汉应自本判决发生法律效力之日起十日内向台山市信联物业管理有限公司支付物业管理费476.41元及逾期违约金（其中2010年7月至2011年2月每月所欠物业管理费相应的违约金分别以55.73元为基数，2011年3月所欠物业管理费相应的违约金按39.01元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的利率标准从次月1日起计至2015年7月31日止）。
三、驳回台山市信联物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费50元，由陈文汉负担25元，台山市信联物业管理有限公司负担25元；二审案件受理费50元，由陈文汉负担25元，台山市信联物业管理有限公司负担25元。本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理
审判员 林瑞环
二〇一六年六月二日
书 记 员 钟宏鹏冯雪莹 关注公众号“”