四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终844号上诉人（一审被告）焦作市政工程建设集团有限公司，住所地：焦作市太行路112号。法定代表人朱建国，该公司董事长。委托代理人王业礼，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）河北润石橡塑有限公司，住所地：衡水市北方工业基地橡塑路22号。法定代表人曹佳志，该公司董事长。委托代理人罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）绵阳市水务（集团）有限公司，住所地：绵阳市滨江西路南段22号嘉来华庭4-6层。法定代表人欧飞跃，该公司董事长。委托代理人王占忠，该公司员工。委托代理人郭建，四川道融民舟律师事务所律师。上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称焦作市政公司）因与被上诉人河北润石橡塑有限公司（以下简称润石公司）、绵阳市水务（集团）有限公司（以下简称绵阳水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2010年12月9日和2011年11月1日，二被告分别签订《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》、《绵阳城区新建生产垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》各一份，约定由被告焦作市政公司作为承包人承包绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段、Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）。其中，Ⅰ标段的合同签约价为61499999元（其中暂列金为6214593.03元），承包人项目经理李会斌，工期为200日历天。工程款支付：1、每月工程款支付比例为经监理和业主认可的承包人实际完成工程量价款的80%。2、主体工程完工，分部验收合格经发包方同意后投入试运行。3、试运行达到12个月，经有关部门综合验收合格同意投入正常运营后支付至竣工结算审计的工程实际投资额的95%。余5%作为工程质保金，待质保期1年满，验收合格后30日内无息退还。4、工程预付款在工程完成50%后开始抵扣，分两个月等比例扣回完毕。Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）签约合同价为10989999元（其中暂列金为831745元）。承包人项目经理任广义。工期为100日历天。工程款的支付：1、每月工程款支付比例为监理和业主认可的承包人实际完成工程量价款的80%。2、工程竣工验收合格且工程决算审计完成后，支付至工程决算审计审定金额的95%，余5%为工程质保金，待质保期1年满，验收合格后30日内无息退还。3、工程预付款在工程完成50%后开始抵扣，分两个月待比例扣回完毕。此外，该二份合同均载明以下事项。合同价款：采用固定综合单价方式确定。合同价款中包括的风险范围：按《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省建设工程量清单计价定额》及相关条款执行。主要材料应当按照省建设厅川建造发【2009】75号执行，钢材、水泥、木材、商品混凝土±3%，其余材料±5%。风险范围以外合同价款调整方法:略。调整范围：1、分部分项工程设计变更量增减超过10%（不含10%）时。2、工程量清单未列入项目措施费的。调整计算方法：略。竣工验收：由承包人组织竣工验收，在验收后15天内，向发包人提供相应的资料。结算：发包人收到承包人递交的工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，并按相关规定报审计部门审计，发包人收到审计报告后向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。此外，该二份合同还对其他相关事宜进行了约定。之后被告焦作市政公司将垃圾填埋场施工图范围内的全部长丝针刺土工布GCL膨润土垫、HDPE膜等材料供应、铺设及技术指导等（防渗）工程项目分包给原告，双方未签订书面合同。原告依约履行了自己的义务。工程完工后，2014年6月6日，被告焦作市政公司在陈彦芳（造价人员）编制的《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场（防渗）工程竣工结算总价》加盖印章对原告所完成的工程项目进行了结算，确认原告所完成工程的总价款为10721616.89元。庭审中，原告称《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场（防渗）工程竣工结算总价》中的核对人何柏林系该项目的项目经理，被告焦作市政公司则认为其仅为技术负责人，并确认本案涉案工程系由原告实际施工。此外，该公司对《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场（防渗）工程竣工结算总价》上的公司印章真实性并无异议。但称案涉项目部印章是由该项目实际负责人罗凯持有。另查明，2013年12月26日，案涉绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段、Ⅳ标段竣工。2014年4月10日，绵阳市建设工程质量监督站出具《绵阳市市政基础设施工程质量监督报告》二份，上载明经对新建生活垃圾卫生填埋场（门卫、地磅房、综合楼、机修间及仓库食堂浴室宿舍）和（渗滤液处理站综合房、厂外排水管线）工程实体质量监督检查，各质量责任主体对该工程实体进行了检查验收，各质量责任主体认为质量符合设计及相关规范、标准要求。该工程经质量责任主体共同验收，验收人员及程序符合验收程序、符合规范规定，并经工程验收方共同验收。工程建设符合基本建设程序，各责任主体和有关机构能履行质量责任，质量行为规范，抽查中未发现有违反工程强制性标准规定情况，工程竣工验收符合验收程序，建议进入备案程序。2014年5月，被告绵阳水务公司将该工程提交审计局进行审计。截止目前，该工程尚在审计过程中。此外，被告绵阳水务公司为证明其已向被告焦作市政公司支付了《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》项下工程款61360753.23元、《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》项下工程款12385105.46元，提供进帐单、收据、转账支票存根、发票若干，并称因案涉工程尚待审计，故有关隐蔽工程和增减量的问题尚未确定。原告质证称隐蔽和漏项工程的工程款有2000多万元，所以被告绵阳水务公司没有全部支付工程款，仍应向原告承担付款义务。被告焦作市政公司质证称从其完成的方量来看，绵阳水务公司没有完全支付工程款，在没有审计结果的情况下，不能证明绵阳水务公司不欠我方工程款。再查明，经原告与被告焦作市政公司双方对帐确认，被告焦作市政公司已向原告支付了工程款7783389元，余款至今未付。原告遂起诉，请求判决：1、被告焦作市政公司支付原告工程款2985816万元，并按中国人民银行同期同档贷款利率从2014年6月7日起至实际支付之日止支付利息；2、被告绵阳水务公司在拖欠被告焦作市政公司工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等费用由被告承担。一审法院认为：二被告签订的《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》、《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。此后，被告焦作市政公司将圾填埋场施工图范围内的全部长丝针刺土工布GCL膨润土垫、HDPE膜等材料供应、铺设及技术指导等（防渗）工程项目分包给原告，双方未签订书面合同。被告焦作市政公司作为工程承包人在未提供证据证明已取得发包人同意的情况下将案涉工程进行分包，应当承担举证不利的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，上述分包无效。但案涉工程经其施工修建，并已竣工验收合格，原告据此请求被告焦作市政公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求成立，该院予以支持。本案中，双方于2014年6月6日形成的《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场（防渗）工程竣工结算总价》上明确了各项工程量，确认了工程总价款为10721616.89元。此即应当视为双方对工程量和工程价款的核定。因原告与被告焦作市政公司并未签订书面合同，被告焦作市政公司也未举证证明双方就付款时间、质保金、质保期有所约定，该院认为被告焦作市政公司应当在《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场（防渗）工程竣工结算总价》签订后支付原告全部工程款。故原告主张由被告焦作市政公司支付工程款2938227.89元的诉讼请求成立，该院予以支持。其超过该部分的主张不成立，该院予以驳回。被告焦作市政公司逾期支付工程款，应当承担因此给原告造成的损失，故原告主张由被告焦作市政公司从2014年6月7日以2938227.89为基数按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息损失的诉讼请求，与事实相符，该院予以支持。庭审中，被告绵阳水务公司认可其应当在欠付工程款范围内向原告承担连带支付责任，但以其是否下欠被告焦作市政公司工程款尚未确定为由进行抗辩。对此，该院认为，案涉工程价款虽因财审的原因尚未确定，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对是否下欠工程款这一事实，应当由被告绵阳水务公司承担举证责任。现其未能举证，应当自行承担不利的法律后果。且作为工程发包方，即使在未经财评的情况下，基于发包方的优势地位，其也有一定的能力对工程总价款进行估算，从而对其向原告的付款行为进行掌控。反之，要求原告等待财审结论作出后另行向被告绵阳水务公司主张工程款，不仅增加了当事人的讼累，不利于化解社会矛盾，亦是对社会资源的浪费。综上所述，对于原告的该项诉讼请求，该院予以支持。遂判决：
一、被告焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告河北润石橡塑有限公司支付工程款人民币2938227.89元，并承担此款从2014年6月7日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计算的利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
二、被告绵阳市水务（集团）有限公司在其欠付焦作市政工程建设集团有限公司工程价款范围内就上述第一项向原告易仲安承担连带支付责任。
三、驳回原告河北润石橡塑有限公司的其他诉讼请求。宣判后，上诉人焦作市政公司不服该判决，向本院提起上诉称：该工程是马永振、罗凯借用上诉人资质所承建并分包给被上诉人润石公司，一审法院并未查清工程的实际承揽人、实际责任人、实际受益人。未查清绵阳水务公司将工程款支付给谁?支付了多少?既然一审判决认定上诉人与绵阳水务公司签订的合同有效，并认定上诉人与润石公司之间没有书面合同，但又判决结算单签订之后就应对付款，为什么不按照上诉人与绵阳水务公司签订的主合同处理？本案案情复杂不应适用简易程序。上诉人与被上诉不存在约定关系，也没有其他法律关系。根据合同相对性，应判决罗凯承担相关责任。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，追加马永振、罗凯为被告。
被上诉人润石公司答辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人绵阳水务公司答辩称：同意按照审计结果在欠付工程款范围内承担责任，请求法院公正裁判。二审审理查明：二审中，上诉人提供一份其与马永振签订的《合作协议》。协议约定马永振可借用上诉人名义参加工程投标，每年交纳管理费10万元等。上诉人称马永振与罗凯是合作关系。被上诉认为《合作协议》并非新证据，拒绝质证，并称从不认识马永振。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》等相关法律、行政法规明确禁止建筑企业在建设工程施工活动中进行挂靠、借用资质、违法分包、转包等违法行为。上诉人焦作市政公司作为涉案工程的承建单位，对该工程具有不可推卸的管理责任。在进行合法内部承包的情况下，建筑企业尚且需要履行管理职责并对外承担工程的各项民事责任，根据任何人不得从其违法行为中获利的法律基本原则，无论上诉人焦作市政公司是否向马永振、罗凯出借资质，都不能免除该公司在涉案工程中应当对外承担的民事责任。本案中，案涉工程项目部将部分工程分包给润石公司，虽未签订书面的分包合同，但润石公司进场进行了大范围的施工，该公司有理由相信工程承建方焦作市政公司知道并认可其施工行为。故上诉人焦作市政公司应当承担向润石公司支付工程款的责任，一审判决认定责任主体正确。上诉人焦作市政公司与马永振、罗凯之间是否存在挂靠关系，以及双方的内部结算情况，均属于其内部法律关系，与本案处理结果无关。上诉人认为一审法院未追加马永振、罗凯参加诉讼属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院适用简易程序没有违反法律规定，上诉人的相关上诉理由不成立，本院不予支持。2014年6月6日结算单上有项目部马永振以及造价人员的签字确认，应对作为认定工程价款的依据。上诉人与绵阳水务公司之间的合同不能约束润石公司，上诉人主张适用该合同没有法律依据。润石公司所完成的工程项目在本案诉讼之前早已结算并交付使用，上诉人认为应从起诉之日起算利息没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元，由上诉人焦作市政工程建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 冯安石
审判员 沈秦荣
二〇一六年六月二日
书记员 龚泾羽 搜索“”