青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终362号
上诉人（原审被告）：马某甲，男，回族。
委托代理人：马某乙，男，回族。
被
上诉人（原审原告）：马某丙，女，回族。
委托代理人：李某某，女，汉族。上诉人马某甲与被上诉人马某丙离婚纠纷一案，马某丙于2015年11月13日诉至西宁市城东区人民法院，请求判令：1、解除与马某甲的婚姻关系；2、婚生子马某丁由其抚养，婚生女马某戊由马某甲抚养；3、依法分割夫妻共同财产及承担银行贷款。西宁市城东区人民法院审理后，于2016年2月17日作出（2015）东少民初字第335号民事判决。宣判后，马某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人马某甲及其委托代理人马某乙、被上诉人马某丙及其委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，马某丙与马某甲的婚姻由父母包办，于1999年11月29日领取结婚证。1997年6月25日生育一女孩，取名马某戊，2001年7月11日生育一子取名马某丁。婚后马某丙与马某甲因互不信任，相互猜疑经常发生争执。2015年10月30日因双方发生争执分居至今。另查明，马某丙与马某甲婚后共同财产：2009年6月购买位于本市城东区房屋一套，鉴定价值257710元；2013年8月1日以24万元购买位于本市城中区二层自建房屋，面积为280平米；马某丙与马某甲经营的位于本市城东区饭馆设备及家具鉴定价值为10811.85元、装饰装修鉴定价值为27661.24元；车牌号为青A＊＊＊**的东风风神小轿车鉴定价值为39256.80元。又查明，经银行查询马某丙名下账户余额5236.04元、马某甲名下账户余额462.02元；马某丙与马某甲为购买位于本市城中区二层自建房屋，在邮政储蓄银行贷款230000元，尚欠103000元贷款未还。原审法院认为，夫妻关系的存续应以感情为基础，马某丙与马某甲共同生活多年，且生有一儿一女，夫妻间应珍惜彼此之间的感情，加强沟通与交流以维持和睦的婚姻家庭关系。但由于双方在共同生活中，性格差异较大，互不信任，不注重夫妻感情的培养，经常为家庭琐事产生矛盾后又不能及时化解，以至于夫妻矛盾加深无法共同生活，夫妻关系名存实亡。现马某丙提出离婚，马某甲亦同意离婚，予以准许；马某甲提出的马某丙感情过错问题，无证据证实，不予采纳；马某丙要求抚养婚生男孩马某丁，马某丁亦要求随其生活，应予支持；马某甲要求查明马某丙名下的账户存款的去向并要求予以分割，经法院调取银行账户明细，马某丙、马某甲名下均有多额存款被陆续提取，且所取款项均发生在婚姻关系存续期间，对于双方在婚姻关系存续期间的共同存款支出情况及去向，双方均不能予以说明和证实，无法查证，鉴于双方对婚姻关系存续期间的共同存款均有处分权，故对马某甲的请求不予认可。但马某丙、马某甲银行账户存款余额为5698.06元，双方应共同分割；尚欠银行贷款103000元，马某丙、马某甲应按分得财产比例承担；马某甲另外主张的170000元外债，因马某甲与其父做虫草生意，且其兄弟与马某甲之间存在明显的利害关系，加之马某丙对马某甲提交的借条的真实性予以否认，故对马某甲出具的借条的证明效力不予确认；马某甲所欠马建英外债无证据证实，不予认定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款第三十八条、第三十九条、第四十一条、《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：
一、马某丙与马某甲离婚，依法予以准许；
二、婚生男孩马某丁（2001年7月11日出生）随马某丙生活；马某甲自判决生效后每月给付孩子抚养费500元至孩子成年止，待孩子成年后随父随母由其自择；
三、马某甲享有探望孩子的权利，马某丙有协助的义务；
四、夫妻共同财产：位于本市城东区互助中路57号14栋1单元132室的房屋一套归马某丙居住使用；TCL液晶电视一台、海尔冰箱一台、沙发四组等家具归马某丙所有；位于本市城中区二层自建房屋归马某甲居住使用，位于本市城东区饭馆设备、家具及车牌号为青A＊＊＊**的东风风神小轿车归马某甲所有；
五、在马某丙、马某甲名下的夫妻共同存款5698.06元，马某丙、马某甲各分得2849.03元（判决生效后马某丙即给付马某甲2387.01元）；
六、夫妻共同所欠贷款103000元，由马某丙承担40000元、马某甲承担63000元。案件受理费人民币975元，马某丙、马某甲各承担487.5元。宣判后，马某甲不服原判，向本院提起上诉称：1、一审仅以婚生子马某丁的书信和法院所作的谈话笔录表示愿意随马某丙共同生活判决由马某丙抚养不当。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应考虑该子女的意见”。根据该条规定，年满10周岁以上的未成年人子女的意见，只是作为判决考虑的因素之一，而不是判决唯一决定性的因素。本人拥有稳定的生意和收入来源，并正计划和自己的血亲弟弟合伙开宾馆，能够为孩子提供良好的生活条件。本人身体健康、品行端正，具有高中文化水平，由其抚养马某丁有利于孩子的健康成长。马某丙品行不端，在夫妻关系存续期间马某丙多次出轨，由马某丙抚养马某丁不利于孩子的健康成长，请求二审法院改判婚生男孩马某丁由马某甲抚养；2、一审法院对夫妻共同财产位于西宁市城东区房屋内的家具在未进行评估及未与马某甲协商的情况下判归马某丙所有不当；3、一审对夫妻共同存款的认定及处理有误，请求平均分割马某丙名下6个银行账户中累计300000元存款；4、一审判决由其承担所欠银行贷款的数额不当，应予纠正；5、自2014年下半年至2015年10月间，由马某丙经营饭馆，所有经营收入由马某丙掌管，期间未支付服务员工资及饭馆采购原材料欠款累计近30000元，要求马某丙承担一半。被上诉人马某丙未作书面答辩。庭审中以原判正确为由作了口头答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审
经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：1、双方婚生子马某丁由谁抚养更有利于孩子的健康成长；2、马某甲主ＸＸ均分割夫妻共同财产位于本市城东房屋中的家具及家用电器的请求能否成立的问题；3、马某甲主ＸＸ均分割马某丙名下6个银行账户中累计300000元存款的请求能否成立的问题；4、马某甲主张双方平均承担103000元银行贷款的请求能否成立的问题；5、马某甲主张与马某丙共同承担员工工资及饭馆原料的欠款共计30000元的请求能否成立的问题。
一、关于双方婚生子马某丁由谁抚养更有利于孩子的健康成长。马某甲主张一审仅以婚生子马某丁的书信和法院所作的谈话笔录表示愿意随马某丙共同生活判决由马某丙抚养不当。本人拥有稳定的生意和收入来源，并正计划和自己的血亲弟弟合伙开宾馆，能够为孩子提供良好的生活条件。本人身体健康、品行端正，具有高中文化水平，由其抚养马某丁有利于孩子的健康成长。马某丙品行不端，在夫妻关系存续期间马某丙多次出轨，由马某丙抚养马某丁不利于孩子的健康成长，请求二审法院改判婚生男孩马某丁由马某甲抚养。对此，马某甲未提交证据予以证实。马某丙对马某甲的主张不予认可，其主张婚生子马某丁在法庭上是选择了和母亲生活，马某丁现在是初中生，有一定的辨别能力，所以孩子的意见应当采用，其现在打工有固定的收入，马某丁应由其抚养。对此，马某丙提供了马某丁的书信及谈话笔录予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》是坚持有利于子女身心健康原则，并结合具体审判实践制定的具有可操作性的司法解释。在处理子女抚养问题时，应当优先考虑子女的利益。本案中，双方婚生子马某丁出生于2001年7月1日，现已满14周岁，一审审理中，法院征求马某丁的意见，其表示愿意随马某丙生活，且马某丁向法院递交了由其书写的信件一份，表示其要求随马某丙生活的愿望。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，该规定属于法定的抚养条件。马某甲主张其正计划和自己的血亲弟弟合伙开宾馆，马某丙对此不予认可。马某甲主张马某丙品行不端，在夫妻关系存续期间马某丙多次出轨，不利于孩子健康成长的理由，马某丙予以否认，马某甲又不能提交相关证据予以证实。马某甲在以后的生活中如发现马某丙有不利于马某丁健康成长的情形，可另行提起变更抚养权的诉讼。故马某甲主张由其抚养婚生子马某丁的请求及理由不能成立，不予支持。婚生子马某丁随马某丙共同生活对其健康成长更加有利，一审判决马某丁随马某丙共同生活并无不当。
二、关于马某甲主ＸＸ均分割夫妻共同财产位于本市城东区房屋中的家具及家用电器的请求能否成立的问题。马某甲主张家具及家用电器有液晶电视机一台、海尔冰箱一台、1.8米双人床一张、1.5米床一张、床头柜一个、沙发四组、电视柜一组、茶几一张，要求平均分割。马某丙对此不予认可，其主张一审判决本市城中区二层自建房屋归马某甲居住使用，该房屋中的家用电器未予分割，且饭馆设备、家具及车牌号为青A＊＊＊**的东风风神小轿车判归马某甲所有，其不同意分割本市城东区房屋中的家具及家用电器。经审查，本市城东区房屋中的家具及家用电器是液晶电视机一台、海尔冰箱一台、1.8米双人床一张、1.5米床一张、床头柜一个、沙发四组、电视柜一组、茶几一张，现考虑财产的稳定和双方实际需要，结合两处房屋的归属，从有利于生活、方便管理出发，一审判决上述家具及家用电器归马某丙所有，并无不当，马某甲的主张不能成立，予以驳回。
三、关于马某甲主ＸＸ均分割马某丙名下6个银行账户中累计300000元存款的请求能否成立的问题。马某甲主张马某丙名下6个银行账户中累计有300000元存款，要求分割。马某丙对马某甲的主张不予认可，其称300000元是在夫妻感情良好时在双方名下存取，陆续由双方提取已不存在。一审审理期间，依马某甲的申请，一审法院查询了马某甲、马某丙名下中国农业银行、中国邮政储蓄银行、西宁农商银行账户明细，马某甲、马某丙名下均有多额存款由双方陆续提取，现双方银行账户存款余额为5698.06元。经审查，马某甲、马某丙双方所取款项均发生在夫妻关系存续期间，双方不能说明共同存款的支出和去向，但双方对夫妻共同财产均有处分的权利，现依据所查询的银行账户明细，无法证实马某丙名下有存款300000元的事实，马某甲所持分割马某丙名下存款的主张，因证据不足，不予支持。
四、关于主张双方平均承担103000元银行贷款的请求能否成立的问题、马某甲主张马某丙在夫妻关系存续期间有过错，要求平均承担103000元银行贷款。对此，马某甲提供了中国邮政储蓄银行有限责任公司贷款合同复印件3份予以证实，马某甲对马某丙有过错未提供证据证实。马某丙对马某甲的主张不予认可，对银行贷款的事实不持异议，其称银行贷款按照一审判决承担。经审查，2012年10月23日，马某甲在中国邮政储蓄银行有限责任公司贷款230000元，用于购置本市城中区房屋，现尚欠贷款103000元。因马某甲未提供马某丙有过错的证据，一审按照双方分得财产的比例，该房屋由马某甲居住使用的实际情况，判决银行贷款由双方承担的数额可行，应予维持，马某甲的上诉主张不能成立，予以驳回。
五、关于马某甲主张与马某丙共同承担员工工资及饭馆原料欠款共计30000元的请求能否成立的问题。马某甲称其承担了2014年下半年到2015年10月服务员工资及饭馆原料的欠款共30000元，现要求马某丙共同承担。对此。马某甲提供了由其书写的外债清单予以证实。马某丙对马某甲的主张不予认可，马某丙称在经营饭馆时不存在欠款，对马某甲提供的外债清单以不真实为由不予认可。经审查，马某甲提供的外债清单系其单方所作的记录，马某丙又不予认可，马某甲又不能提供其他相关证据予以佐证，故其提供的证据不能证实其主张成立，予以驳回。综上，
本院认为，马某甲与马某丙在夫妻关系存续期间，由于双方性格差异较大，夫妻之间缺乏沟通和交流，不能正确处理家庭矛盾，致使夫妻关系恶化，现已无法继续共同生活，夫妻感情确已破裂，马某丙要求与马某甲离婚，马某甲亦表示同意离婚，原判准予离婚正确，应予维持；关于婚生子马某丁的抚养问题，马某丁要求随其母马某丙生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，原判判决婚生子马某丁随马某丙共同生活，马某甲每月给付抚养费500元，并无不当，亦应维持；关于马某甲所持平均分割家用电器的请求，从有利于生活、方便管理出发，一审判决家用电器归马某丙所有，并无不当，马某甲的请求不能成立，予以驳回。马某甲主张分割马某丙名下300000元存款的请求，因证据不足，不予采纳。马某甲主张的双方平均承担103000元银行贷款的请求，一审考虑双方分得财产的比例判决双方承担的数额可行。马某甲主张的与马某丙共同承担员工工资及饭馆原料欠款30000元的请求，因马某丙不予认可，马某甲又不能提供其他相关证据予以佐证，故其提供的证据不能证实其主张成立，予以驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。处理结果正确，自应维持。上诉人马某甲的上诉理由和请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由马某甲负担本判决为终审判决。
审判长 马轶强
审判员 元丹措
审判员 陈 贵
二〇一六年六月二日
书记员 喇雅宁附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理。（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由
审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 来自