安徽省蒙城县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1622民初93号
原告：张西鹏，男，1969年4月5日出生，汉族，住蒙城县。
委托代理人：李良，安徽潮平律师事务所律师。
被告：安徽润鸿置业有限公司，住所地蒙城县。
法定代表人：乔磊，该公司经理。
委托代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。
第三人：许辉，男，1986年2月24日出生，汉族，住蒙城县。
委托代理人：刘景标，安徽皖大律师事务所律师。
原告张西鹏与被告安徽润鸿置业有限公司（下称润鸿公司）、第三人许辉建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月8日向本院起诉。本院受理后，依法由
审判员孙鹏程适用简易程序，于2016年2月19日、5月26日两次公开开庭进行了审理。原告张西鹏及委托代理人李良、被告润鸿公司的委托代理人梅启林、第三人许辉及其委托代理人刘景标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张西鹏诉称：2013年9月份，蒙城县教育局关于蒙城县柳林中心幼儿园教学楼及附属工程公开进行招标。原告张西鹏与许乃峰商定合伙进行投标该工程，由于两人都没有相应资质，就和被告商议，使用被告的资质进行投标，如果中标，将向被告支付工程款的2%作为管理费，管理费在工程款打入被告账户后，由被告直接扣除，其余支付给原告。工程中标后，按照规定订立了相应的建设工程合同。合同签订后，原告张西鹏和许乃峰开始组织施工，由于工程需要进行垫资，两人关于该工程的投资进行了约定，由张西鹏出资80%，剩余的20%由许乃峰进行出资。至2014年7月份该工程主体工程竣工时，张西鹏共出资135万元，许乃峰出资41万元。由于两人关于该工程的合伙产生矛盾，经人协商，张西鹏愿意退出合伙，由许乃峰独自完成余下的工程，并将张西鹏出资的135万元退还给张西鹏。2014年10月13日，经过黄爱廷、张西奎、张廷刚进行调解并见证，许乃峰给张西鹏出具了135万元的欠条，并约定还款方式，第一批工程款到位付给40万元，其余的在第二批工程款到位后付清。不久第一批工程款到位86万元，原告得到40万元。两人协商以后，许乃峰没有按照约定进行施工，致使工程停工几个月。学校以及被告方多次要求许乃峰进行施工，许乃峰拒不恢复施工。期间教育局多次向被告进行督促。由于公司和校方联系不到许乃峰，后被告方、柳林中心幼儿园同原告进行协商，要求工程由原告个人进行组织施工，公司同时向原告出具了授权委托书，要求按时完工，并承诺工程款转入被告账户后由被告支付给原告140万元，其中：105万元为许乃峰还原告借款；余下35万元在确保结清此项目的农民工工资的情况下，多余款由原告在此工程项目中自由支配。原告重新组织进行施工，并再次投入了大量资金。工程竣工后，原告通过学校、监理部门、教育局项目办，办好了相关的手续，并亲自书写了收条，加盖了被告印章，交给了县财政局，不久财政局将1435953.88元工程款打入了被告账户。原告要求公司按照承诺支付给自己140万元，被告在支付了原告85万元之后，剩余的58万元原告多次讨要，被告一直不予返还。由于被告方拒不返还剩余款项，致使农民工工资不能发放，拖欠材料款不能给付，农民工由于不能领到工资而上访，原告为此承受了极大的压力。请法庭依法判决被告向原告返还工程款580000.00元，诉讼费用由被告承担。
被告润鸿公司辩称：
一、原告与被告之间不存在债权债务关系，原告告错了对象。法庭应驳回原告对被告的诉讼请求。
二、柳林中心幼儿园工程开始施工时，原告与许乃峰是合伙关系，挂靠在被告公司名下。后来二人产生纠纷，原告退出合伙，由许乃峰个人施工至2015年5月份。许乃峰是该工程的实际施工人。工程款属许乃峰所有，并不属原告。对此事实，原告在诉状中已作了清楚的陈述。许乃峰死亡后，柳林中心幼儿园未完工的部分工程，原告与被告协商确定这部分的工程款为35万元。被告早已将此35万元支付给原告。原告已将这部分工程施工完毕。双方不存在债权债务关系。
三、对于柳林中心幼儿园工程，被告只是挂靠单位，收取管理费，实际施工人是许乃峰，该工程的权利义务属许乃峰享有，原告不享有该工程的权利义务。如果原告与许乃峰之间存在债权债务关系，应起诉许乃峰的继承人，其起诉答辩人实属告错了对象。法庭应当依法驳回其对被告的诉讼请求。
四、原告已支取该工程款180.5万元（包括许乃峰直接支取的50万元）。第三人许辉述称：1、原告不具备诉讼主体资格。2、授权委托书不是施工合同，加注的部分未经许乃峰认可，没有许乃峰签字，对其不具有法律效力。3、公司账目反映原告已经从公司支取130.5万元，加上从徐乃峰处支取的50万元，合计已支取180.5万元。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告张西鹏为支持自己的主张，举出下列证据：1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。2、被告企业信息、机构代码证复印件，证明被告的诉讼主体资格。3、原告施工工程多项支出明细、部分工程承包协议及结算单、职工工资预支支付花名册、柳林中心幼儿园证明，证明蒙城县柳林中心幼儿园工程由张西鹏进行挂靠施工并垫资的事实。4、收条一份，证明被告收取1435953.88元工程款的事实。5、欠条两张、承诺书一张，证明2014年10月13日，原告与许乃峰就柳林中心幼儿园工程协商转为许乃峰后，许乃峰给原告出具了欠条，并对还款进行了承诺；许乃峰由于自己无力施工，后同意工程款扣除农民工工资后，再扣掉105万元给原告。6、授权委托书一份，证明被告同意原告以被告方名义进行施工建设及管理，并承诺将140万元的工程款支付给原告。7、建设工程合同一份，证明涉案工程系蒙城县柳林镇中心小学发包给被告公司总承包，工期120天，工程造价2871907.76元，工程质量标准为合格。8、工程竣工验收报告，证明涉案工程于2015年8月3日经验收合格，原告作为实际施工人可以主张催要工程款。被告润鸿公司对原告提供的证据质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3的证明对象有异议。原告为何对于该工程有部分付款，因为原告一开始是合伙人，原告付部分款项是十分正常的，原告退伙时已和许乃峰结算，经中间人打有条据，此部分合伙时支付的工程款已转变为许乃峰欠原告的款，并且打有欠条，这部分付款手续已不具有法律效力。
原告后期付款，因原告与被告之间形成委托代理关系，被告支付给原告35万元作为剩余工程的施工费用，原告安排施工支付剩余工程的工程款是他的义务，被告已将此部分施工费用支付给原告，原告无权以施工剩余工程而主张全部工程的工程款。
原告与被告之间不存在债权债务关系，原告与许乃峰直接的债权债务关系应起诉许乃峰的继承人。许多条据写明，原告是替许乃峰付款，更进一步证明该工程是许乃峰施工，并不是原告施工。从原告提供的条据看，原告退伙时经中间人结算，许乃峰为原告出具欠条，原告已不是该工程的实际施工人。在归还了许乃峰欠原告的款项后，剩余款项归许乃峰所有。至于许乃峰欠不欠及欠原告多少款应当为原告与许乃峰之间的债权债务关系。对证据4真实性、证明对象无异议，被告只是挂靠单位，工程款属于实际施工人许乃峰所有。对证据5的真实性请法庭核实，第一期工程款到位付40万，第二期工程款到时付清证明该工程的实际施工人是许乃峰。从欠条标注的还款的款项来源和方式可以明确的证明该工程属于许乃峰施工。对证据6的真实性无异议，从内容上可以看出原、被告之间是委托和被委托关系。被告委托原告施工剩余工程。剩余工程双方商议价款为35万元，农民工工资由张西鹏支付。至于该委托书中间出现的代许乃峰支付的款项，应经许乃峰的同意，被告没有对工程进行投资，只收取管理费用，其他权利属于实际施工人所有。对证据7、8，此两份证据看不出与原告有任何关系。原告退伙有数份证据证明，并且已经落实退伙相关事宜，许乃峰为原告打有条据，他欠原告的款项应当由许乃峰的继承人依法归还，被告润鸿公司无义务替许乃峰还款，原告请求润鸿公司支付其工程款没有法律依据。原告所施工的扫尾工程，工程款已经支付完毕，被告润鸿公司并不欠原告工程款，原告将许乃峰欠他的退伙款说成是润鸿公司欠他的工程款，显然是张冠李戴，应驳回原告对鸿公司的诉请。第三人许辉对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2真实性无异议，证明目的有异议，原告不具备主体资格。对证据3的三性及证明目的均有异议。该工程是许乃峰施工，原告已退伙，这些票据是否退款时已经结算第三人不清楚。对证据4无异议，但与原告无关。对证据5欠条的真实性、合法性均有异议，原告没有提供出欠条所形成的来源，这两张欠条是否存在重复、包含关系原告没有提供。承诺书系复印件，对其三性均有异议。另外第一张欠条反映出该工程系许乃峰施工。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，委托书及委托书的内容与第三人无关。对证据7、8我方赞同被告的质证意见。另外，该证据并非新证据，与原告无关。综合案件的情况，该证据不能达到原告诉讼主张的目的。被告润鸿公司为支持自己的主张，举出下列证据：1、营业执照及机构代码，证明被告诉讼主体资格。2、条据六张及交款收据，证明张西鹏从项目中已经拿了130.5万元，这其中不包括许乃峰支付的50万元。原告张西鹏、第三人许辉对被告提供的证据均无异议。第三人许辉为支持自己的主张，举出如下证据：1身份证及相关材料，证明第三人的诉讼主体资格。2、情况说明，证明该工程是许乃峰施工，原告已退伙；原告已从公司支取130.5万元，又从第三人处支取50万元，合计支取180.5万元；原告起诉事实不清，证据不足，依法应予驳回。3、收条一份，证明原告从第三人处收到50万元。原告张西鹏对第三人提供证据的质证意见为：对证据1的三性均有异议，不能证明第三人为合法继承人。放弃继承的声明也有异议，不能证明是其真实意思表示；对证据2、3均有异议，该说明不是事实情况，不能达到其证明目的，该工程许乃峰并不是实际施工人。收条的真实性无异议，但是这其中包括了10万元的履约保证金。被告润鸿公司对第三人提供证据的质证意见为：证据1真实性请法庭核实；证据2无异议，与双方提供的证据吻合；证据三无异议，也能说明工程是许乃峰做的。原告证人黄爱廷、张廷刚、许宾宾、任明飞、赵九心、耿全伟、张洪玲、李海波、闫玉辉出庭作证，主要证明原告是涉案工程的实际承包人，负责部分工程款的结算支付。原告对证人证言均无异议。被告及第三人许辉未对证人证言发表质证意见。对上述证据，结合庭审双方质辩意见，本庭作出如下认定：对原告提供的证据1、2予以认定；对证据3中学校证明的真实性予以认定，其他证据不予认定，可以作为参考，对证明目的予以部分认定。对证据4真实性予以认定，因被告否认收款事实，故对证明目的不予认定。第三人虽然对原告证据5提出异议，但是没有提供证据推翻该证据，故原告证据5予以认定。被告及第三人均对原告证据6有异议，但是没有提供证据能够推翻该证据的效力，同时委托书与委托合同具有同等效力，并且经双方签字确认，被告及第三人异议不能成立，故对证据6予以认定。对原告证据7、8予以认定。对被告提供证据1予以认定，对证据2真实性予以认定，该组证据亦能间接证明原告是实际施工人。对第三人提供的证据1的身份证真实性予以认定，对合法继承人证据材料的证明目的不予认定，对协议书的真实性予以认定。对证据2的真实性予以认定，对证明目的予以部分认定。对证据3的真实性予以认定。根据上述认定的证据及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2013年11月8日蒙城县柳林镇中心小学将“柳林中心幼儿园”建设工程发包给被告润鸿公司，双方签订了建设工程施工合同，工期120天，工程造价2871907.76元，工程质量标准为合格。润鸿公司中标后没有具体实际施工，将该工程分包给原告张西鹏和许乃峰二人具体组织施工，被告收取管理费。2014年10月13日，原告和许乃峰发生争议，双方约定将涉案工程并给许乃峰进行后续施工，原告退出该工程施工，许乃峰补偿给原告135万元作为投资款和预期收益，由许乃峰给原告出具一份135万元的现金欠条，并约定第一批工程款到位付给张西鹏40万元，第二笔工程款到位付清。后因许乃峰无法组织正常施工，在发包方催促下，2015年2月9日经原、被告和许乃峰协商达成协议，由原告和许乃峰二人继续施工。2015年5月10日许乃峰死亡。为了保证工程继续施工，被告和原告约定，扫尾工程款约为35万元，35万元作为工人工资备付金，被告另外支付105万元工程款作为代许乃峰支付给原告的借款（投资款），同时原告必须保证在2015年5月31日完工，将涉案工程完成符合验收条件。施工完成后，经发包方和被告、工程监理方、工程设计方于2015年8月3日共同验收，结果为合格。另查明，被告润鸿公司于2014年12月19日支付给原告工程款40万元，支付给许乃峰工程款394370元；于2015年8月26日支付给原告工程款5万元；于2015年9月11日支付给原告工程款50万元；于2015年9月16日支付原告工程款30万元；于2015年9月30日支付原告工程款5万元；支付丁亮工资5000元。许乃峰于2014年12月20日支付原告工程款50万元（包括润鸿公司于2014年12月19日给付40万元及退还的10万元保证金）。
本院认为：本案的争议焦点如下：1、原告张西鹏、许乃峰与被告之间的分包行为是否有效？2、原告张西鹏是否能够主张工程款？3、被告是否应当向原告支付工程款及金额？1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，由于原告、许乃峰都没有提供自己具有承包涉案工程施工的相关资质，所以原告、许乃峰与被告之间分包行为应属无效。2、原告提供证据和被告提供的证据足以证明原告是实际施工人之一，并具体负责前期和后续工程的施工，因此原告是实际施工人。
被告和第三人辩称原告不是实际施工人，涉案工程是许乃峰一人具体施工，与查明的事实不符。对被告及第三人关于原告无权主张工程款的请求不予支持。3、因涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，原告作为实际施工人可以主张相应工程款。原告和被告签订的委托协议，内容明确，不违反相关法律规定，被告应当按照约定履行义务。双方签订委托协议的时间为2015年5月2日，被告于2014年12月19日向原告付款40万元的行为与委托协议没有关联，同时许乃峰向原告支付50万元与本案没有关系。自委托协议签订后，被告共计向原告付款905000元，协议约定应当付款140万，即被告应当再向原告付款495000元。原告要求被告返还58万元的请求没有事实和法律依据，超出的部分不予支持。对于许乃峰与原告之间的合作关系，因为双方对2014年10月10日至2015年4月之间的合作没有进行最终结算，其合伙关系并不是本案审理的范围。对于第三人是否为许乃峰的唯一权利继承人，第三人提供的证据并不能充分证明，其无权基于原告和被告之间的委托协议阻止原告的诉权，第三人可以另行主张相关权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告安徽润鸿置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告张西鹏工程款495000元；
二、驳回原告张西鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取4800元，由原告张西鹏负担800元，被告安徽润鸿置业有限公司负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院（上诉费汇至：亳州市中级人民法院，账号1311272729200004448，开户行工商银行亳州市分行魏武支行，汇款回执需交本院以办理上诉手续。执行款汇至：蒙城县人民法院，账号：800002944000108，开户行：安徽蒙城湖商村镇银行）。
审判员 孙鹏程
二〇一六年六月二日
书记员 杜 颍附：相关法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 关注公众号“”