河北省沧州市新华区人民法院民 事 判 决 书（2014）新民初字第112号原告刘文芳，男，汉族，1969年1月2日生，住沧州市。委托代理人王志红，女，1969年12月12日生，住址同上。与原告刘文芳系夫妻关系。委托代理人赵红，系沧州市法律援助中心律师。被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市新华区东风路104号方正综合楼4楼。法定代表人郭修庄，该公司总经理。委托代理人董卫兵，河北铭鉴律师事务所律师。
原告刘文芳与被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司劳动争议一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘文芳及其委托代理人赵红、王志红，被告幸福人寿沧州中心支公司的委托代理人郭修庄、董卫兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘文芳诉称，其于2011年9月3日到被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司处工作，双方签订了为期两年的劳动合同，工作期间为2011年9月3日起至2013年9月2日止，从事内勤工作，具体职务为沧州中心支公司培训负责人。月工资标准为5833.58元。原告在被告处工作期间一直兢兢业业、遵守纪律，业绩优秀。在工作期间，按被告要求，绝大多数日子都是工作日，很少休息。在2012年8月15日，被告的法定代表人郭修庄找原告谈话，承诺在工资不降，职级、岗位不变的情况下，要求原告去献县做督导工作，原告问清是在工资、职级、岗位不变的前提下去献县工作，遂对此表示同意。但随后郭修庄向原告出示的岗位异动审批表写明的是要调动岗位到献县督导岗位，明显是在欺骗原告，所以原告拒绝在异动表上签字。之后经郭修庄批准，原告自2012年8月16日至9月10日一直团险中介部工作，在这段工作时间，原告一直全勤上班，但被告在解除劳动合同通知书上所写的原告旷工，纯属歪曲事实，无中生有。原告认为被告的行为系违法解除劳动合同的行为。因此原告于2013年7月向沧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理，作出沧劳人仲案裁字（2013）第122号仲裁裁决书。
原告对该裁决不服，遂向人民法院提起诉讼，请求：
一、判令被告因违法解除劳动合同而应支付原告的赔偿金11667.16元；
二、判令被告支付拖欠原告的工资7778.09元及赔偿费用938.73元，加班费、通讯费、交通费、午餐费，奖金等费用59954.42元，合计68671.24元；
三、判令被告补缴齐全从2011年9月3日到2012年9月20日的五险一金，并判决被告返还2011年9月至12月应由用工单位缴纳但实际由原告自费缴纳的医疗保险费1565元；
四、判令被告按原告在职期间工资及五险一金标准赔偿其2012年9月20日至判决生效日期间，由于被告在解除劳动合同未依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》出具解除劳动合同证明和转移劳动关系给原告造成的损害。
五、判决劳动合同解除后，被告依照《劳动合同法实施条例》规定出具解除劳动合同证明，依法为原告转移档案和劳动关系；
六、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司辩称，2011年9月，原告与被告签订劳动合同，到被告处工作，负责个险培训业务，其入职之初承诺把先进的保险培训体系引入公司。经过一段时间，原告在培训工作上没有进展，严重影响工作，经过协商，原告于2012年4月调岗到市区本部工作，在工作期间，原告工作绩效无改善，相反每况愈下。原告作为市区本部工作的三个管理者之一，其负责业务仍然业绩最差，于是公司又和原告协商调岗到团体中介部工作，降薪到2000元月薪，原告不同意，后经过协商上调到3000元，原告同意，但又反悔。考虑到其家庭情况，公司决定暂不予调整工资情况下派其去献县从事督导工作。为了避免反复，我公司请原告书写声明，但原告之后也没有去献县参加工作，不得已公司以其不履职为由解除劳动合同。
经审理查明，原告于2011年9月3日到被告处工作，双方签订了为期两年的书面劳动合同。合同约定工作期间为2011年9月3日至2013年9月2日止，工资标准为每月5833.58元。其中2011年9月3日至2011年11月3日为试用期，试用期工资标准为每月4666.87元。工作岗位为内勤，工作地点为沧州市，具体工作岗位为个险营销部培训经理。双方还约定，若变更工作内容，须经双方协商一致，并以书面的形式确定。2012年4月20日，原告的工作岗位调整至沧州中支市区本部，任负责人一职。2012年8月15日，原告手书声明一份：“本人刘文芳按公司要求自2012年8月17日，到献县去从事督导工作，并自愿接受公司对献县业务指标的考核。”随即原、被告就去献县究竟是“从事督导工作”还是“调动到督导岗位”一事发生争执，原告认为其应是在工资、职级、岗位不变的前提下去献县从事督导工作，而非调动工作到献县督导岗位。因此未与被告签订《员工异动审批表》，后经协调，原告调动至团中介部工作。2012年9月18日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，以原告连续7个工作日无理由旷工为由，解除与原告的劳动合同。原告于2012年9月20日签收该通知书后，向沧州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2013年9月30日作出沧劳人仲案裁字（2013）第122号仲裁裁决书并于2013年12月26日向原告送达，原告不服裁决，遂在法定期间内向本院提起劳动争议诉讼。上述事实，有原、被告签订的《劳动合同书》、《聘用通知书》、原告提供的工作日志、工资清单、谈话录音、被告提供的刘文芳2012年8月15日手书声明、员工异动审批表、刘文芳考勤记录等证据以及庭审中原、被告双方的陈述予以证实。
本院认为：
一、关于被告解除劳动合同是否合法的问题。根据被告向原告送达的《解除劳动合同通知书》，被告解除与原告劳动关系的理由可归纳为：“原告应去献县督导岗位履职而原告未去，并连续7个工作日无理由旷工。”因此，该问题争议的焦点就在于解除劳动关系的理由是否成立，即原告是否应去献县履职以及原告是否存在连续7个工作日无理由旷工的事实。分析如下：1、在原、被告所订立的《劳动合同书》（合同甲方为本案被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司，乙方为本案原告刘文芳）中，第二项第二条记载：“甲方安排乙方从事内勤岗位工作，工作地点为沧州市”；第二项第三条记载“根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作内容”；第七项第二十一条记载：“经甲乙双方协商一致，可以变更本劳动合同约定的内容，并以书面的形式确定”。在被告向原告出具的《聘用通知书》第一项记载，原告的工作部门为沧州中心支公司个险营销部，岗位为培训负责人。就上述证据内容可以看出，原、被告之间就被告的工作内容、工作岗位和工作地点作出了清晰、明确的约定，且约定如有变更，须经双方同意并以书面形式确定。该约定系原、被告双方真实意思表示，且不违背法律、法规及社会公序良俗，合法有效，对原、被告双方具有同等约束力。另外，在被告提交的《员工异动审批表》记载了原告曾经的一次岗位变动，即原告的工作岗位自2012年4月20日至2012年7月31日由沧州中心支公司个险营销部培训负责人变更为沧州中支市区本部负责人，该表格为被告印制的制式表格，其中“本人意见”一栏署有原告刘文芳本人签名，“部门意见”一栏署有被告法定代表人郭修庄签名，可见原告的该次岗位变动取得了原、被告双方同意并记录在案，也可推知被告公司员工岗位的变动，亦应有规范的制式书面审批手续。被告据以主张原告应去献县督导岗位履职的证据是其提交的刘文芳于2012年8月手书的声明一份，记载“本人刘文芳按公司要求自2012年8月17日到献县去从事督导工作”字样，对此，原告主张其是在被告法定代表人郭修庄承诺在工资不降，职级、岗位不变的前提下，才签署声明同意去献县做督导工作。但随后郭修庄要求原告签署的岗位异动审批表写明的却是将原告调动到献县督导岗位，原告认为“从事督导工作”与“调动到督导岗位”系截然不同的概念，前者系原告在原岗位所负责的工作内容之一，而后者则属于工作岗位和工作地点的变动，按双方《劳动合同书》中约定的条款，应由双方同意并以书面形式确认方能生效，所以原告拒绝在异动表上签字。之后经郭修庄批准，原告自2012年8月16日至9月10日一直团险中介部工作，未调动到献县的岗位。2、在被告向原告送达的《解除劳动合同通知书》中，记载“我公司发现直至2012年8月28日您（指原告刘文芳）已连续7个工作日旷工且给不出旷工原因说明。”而被告向法庭提交的刘文芳考勤记录中却记载有原告刘文芳2012年8月27、28日打卡上班的记录。与通知书中所述相互矛盾。其次，根据原告提交的邮件截图显示原告在2012年8月22日、24日曾用被告公司内网发送邮件，印证了被告于2012年8月22日、24日在被告公司工作的事实，与通知书中所述相互矛盾。再次，原告提供的2012年8月份工资清单显示原告的8月份工资系全额发放，亦从侧面印证了被告对原告2012年8月份工作成绩的认可，亦与通知书中所述相互矛盾。综上分析，可见原、被告之间就原告是否应去献县督导岗位履职并未达成一致意见。原告在2012年8月也未去献县履职，而是仍在沧州本地工作，被告也向原告正常发放了该月的劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告作为用人单位一方，无法提供双方签订的《员工异动审批表》等岗位调动、接收的正式手续，亦无法按照劳动合同的约定提供双方协商一致变更工作岗位的书面协议，无法证明原告调岗和旷工的事实，应承担举证不能的后果。因此，其做出的解除劳动合同，将原告辞退的行为明显缺乏事实依据，违反合同约定和相关法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告自2011年9月3日入职至2012年9月20日收到《解除劳动合同通知书》，工作已满一年，所以应获得的赔偿金数额为：月工资5833.58元／月×2倍=11667.16元。对于原告的第一项诉讼请求，本院予以支持。
二、关于原告第二项诉讼请求中的各项费用。1、原告主张的2012年9月1日至2012年9月20日的工资3754.94元及赔偿金938.73元。
被告认可2012年9月未向原告发放工资的事实，但抗辩称原告2012年9月未在被告处工作，不应发放工资。根据被告提供的刘文芳考勤记录，显示被告2012年9月共到岗6天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因此，被告应向原告支付该6天的劳动报酬，数额为月工资5833.58元÷月工作天数21.75天×6天=1609.26元。对原告的该项主张，本院支持1609.26元。2、原告主张的年休假工资4023.15元，根据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，原告在被告处工作已满一年，应享受带薪年休假5天，且国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告亦认可原告未休过年休假，应给与补偿的事实。故对该项费用计算数额应为：月工资5833.58元÷月工作天数21.75天×年休假天数5天×（300%-已支付的工资100%）=2682元。对原告的该项主张，本院支持2682元。2、原告主张的加班费54178.42元，原告称自2011年9月至2012年9月，法定休息日（周六、日）共计加班95天，法定休假日（2011年10月1、2、3日及2012年1月1日）共计加班4天。并提供2011年9月至2012年9月的全部详细工作日志，辅以部分照片、日程表、会议纪要等文件佐证其主张。被告对原告的主张及其提供的证据不予认可，但被告在庭审中也表示其正式成立时间为2012年1月，在成立之前的筹备期间，即2011年9月至2012年1月底没有保留工作记录和考勤记录，因此无法向法庭提供证据，只能提交2012年2月至9月的刘文芳考勤记录和部分工作记录证明其抗辩主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，?发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，对于原告2012年2月1日之前加班天数的计算，由于被告无法提供相关证据证实其抗辩主张，本院酌情认定以原告所提交工作日志记载的日期为准；对于2012年2月至9月的加班天数，以被告提供考勤记录所记载的日期为准。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，计算原告应得的加班报酬为：原告试用期2011年9月3日至2011年11月3日，共计法定休息日（周六、日）16天，法定休假日3天（2011年10月1、2、3日），计算其试用期日工资为4666.87元÷21.75天=214.57元。（214.57×16×2）＋（214.57×3×3）=8797.37元；2011年11月4日至2012年1月31日，共计法定休息日（周六、日）24天，法定休假日1天（2012年1月1日），计算其正常日工资为5833.58元÷21.75天=268.21元。（268.21×24×2）＋（268.21×1×3）=13678.71元；2012年2月至2012年9月，共计法定休息日（周六、日）11天，268.21×11×2=5900.62元。综上，对此项费用，本院支持的数额为：8797.37元＋13678.71元＋5900.62元=28376.7元。4、原告主张的通讯费、交通费、午餐费1276元，奖金4500元，因其并非法定劳动报酬，其发放与否、发放周期、发放数额均具有不确定性，且原、被告签订的劳动合同也并未对上述费用作出明确约定。故原告要求此项费用的主张于法无据，本院不予支持。
三、关于原告第三项诉讼请求，要求判令被告补缴从2011年9月3日到2012年9月20日的五险一金，并判决被告返还2011年9月至12月应由用工单位缴纳单实际由原告自费缴纳的医疗保险费1565元，原告当庭放弃该项诉讼请求，不再主张。
四、关于原告第四项诉讼请求，要求判令被告按照在职期间工资及五险一金标准赔偿其2012年9月20日至判决生效日期间，由于被告在解除劳动合同未依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》出具解除劳动合同证明和转移劳动关系给原告造成的损害。对于该项诉求，由于原告无法举证证明其实际损失情况，对于该项诉求，本院不予支持。
五、关于原告第五项诉讼请求，要求判令被告依照相关法律的规定出具解除劳动合同证明，依法为原告转移档案和劳动关系。原告的该项诉求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，被告对此亦无异议。本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第五十条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，
判决如下：
一、被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效后十日内给付原告刘文芳工资1609.26元、补偿金11667.16元、年休假工资2682元、加班费28376.7元，共计44335.12元；
二、被告幸福人寿保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效后十五日内为原告刘文芳办理档案和社会保险关系转移手续；
三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由原、被告各自承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 乔海平
审 判 员 尹 佳代
审判员 吴 鹏
二〇一六年六月二日
书 记 员 杨建林 来源：