江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2031号上诉人(原审被告)徐州市正和天宇建筑机械租赁有限公司。被上诉人(原审原告)荣二庆。
上诉人徐州市正和天宇建筑机械租赁有限公司（以下简称正和天宇公司）因与被上诉人荣二庆确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正和天宇公司的委托代理人张奔，被上诉人荣二庆的委托代理人蒋文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年11月29日，荣二庆与周新闻签订用工单位塔吊操作工协议一份，协议第一条载明：经双方协商一致，本协议期限：自2014年12月1日起至2015年12月出勤累计壹年即为终止。（以实际出勤日期为准）第七条载明：帮扶计划，凡年底剩余工资不低于35000元的员工，均可列入公司帮扶买吊计划名单。2015年3月11日，荣二庆在从事塔吊工作过程中受伤。后荣二庆向徐州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年5月13日，该局作出工伤认定中止通知书。2015年5月14日，荣二庆向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求依法确认双方存在劳动关系。2015年6月16日，该委作出贾劳人仲确字【2015】第60号不再受理、审理劳动争议案件确认书。荣二庆遂诉至原审法院，请求确认与正和天宇公司之间存在劳动关系。另查明，荣二庆持有周新闻的名片，该名片显示周新闻系正和天宇公司的总经理助理。本案审理过程中，荣二庆提供正和天宇公司介绍视频一份，该视频企业联系信息一栏显示联系人周新闻。原审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案，荣二庆与周新闻签订用工单位塔吊操作工协议，属于劳动者填写的招用记录范畴，结合名片、电子数据等有关证据，可以确认周新闻的行为系履行正和天宇公司的职务行为，荣二庆与正和天宇公司之间存在劳动关系。遂判决：荣二庆与正和天宇公司存在劳动关系。
上诉人正和天宇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2014年6月13日，上诉人与鸿佳集团有限公司签订机械设备租赁合同，约定操作工工资由鸿佳集团有限公司支付。上诉人在鸿佳集团项目中的工人考勤及工资单中均没有被上诉人，鸿佳集团项目部的考勤及工资单中也没有被上诉人。2、2015年3月11日，上诉人在涉案项目中有一台塔吊因需要拆除落节子拆扶墙，项目部联系上诉人，让上诉人安排人拆除。上诉人就联系了案外人周新闻，是周新闻安排被上诉人到工地拆除扶墙，拆除费用由鸿佳集团项目部负责。故对被上诉人只是临时性的安排工作，且费用由鸿佳集团支出，上诉人仅负责联系，未负责安排工作及发放费用。3、被上诉人与案外人周新闻之间存在实际用工关系，且双方签订了用工协议，周新闻也认可这一事实。4、周新闻与荣二庆签订合同并非履行上诉人的职务行为。被上诉人一审提供的证据均是间接证据，无法确认与上诉人之间有劳动关系。综上，请求依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人荣二庆答辩称，双方存在劳动关系。被上诉人在一审中提供的周新闻的名片、上诉人网络电子介绍视频等，均可以看出周新闻是上诉人的总经理助理。上诉人在一审庭审中承认证人刘某是其员工，刘某的用工单位塔吊操作协议，也是周新闻以公司总经理助理身份与刘某签订。两份用工塔吊操作协议的内容完全一致，且均是由周新闻以上诉人名义代为签字。被上诉人在一审中提供了与周新闻的通话录音，周新闻陈述来处理被上诉人受伤一事的是上诉人，上诉人对该录音的真实性不持异议。综上，周新闻所履行的是上诉人的职务行为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，双方对被上诉人系在上诉人出租的塔吊上受伤不持异议，仅对被上诉人系周新闻个人雇佣还是与上诉人构成劳动关系存在争议。为证明周新闻与被上诉人签订《用工单位塔吊操作工协议》系履行上诉人的职务行为，被上诉人提供了周新闻的工作名片、上诉人在网站上的宣传信息、证人证言等证据。上诉人虽仅认可与周新闻之间存在业务往来，但在上述事实及证据的基础上，上诉人应对与周新闻的行为并非履行职务行为提供相反证据，在上诉人未提供证据足以推翻被上诉人已证事实的情况下，原审法院认定周新闻与被上诉人签订的协议系周新闻履行职务的行为并无不当，双方构成劳动关系。综上，上诉人正和天宇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 程 叶
审 判 员 史善军
代理
审判员 李 琳
二〇一六年六月二日
书 记 员 周 密 来自：