江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1424号上诉人（原审被告）董守付，工人。被上诉人（原审原告）刘金余，居民，委托代理人陈海燕，江苏昊业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙同武，居民。被上诉人（原审被告）盐城青墩村镇建设综合开发服务有限公司，住所地盐城市亭湖区南洋镇盐盘路5号。法定代表人韦仁江，该公司经理。被上诉人（原审被告）潘月楼，居民。原审被告许红明，个体包工头。上诉人董守付因与被上诉人刘金余、孙同武、潘月楼、盐城青墩村镇建设综合开发服务有限公司（以下简称青墩服务公司）原审被告许红明人身损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭兴民初字第0261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明，盐城市虹越豪庭小区系青墩服务公司开发建设，潘月楼组织包括刘金余在内的人员对该小区中的杂活工程施工，刘金余的报酬由潘月楼给付。2013年4月29日，刘金余工作中在经过11号楼时，被楼上掉下的砖头砸伤，后被送至盐城市第三人民医院治疗，伤情诊断为：“闭合性胸外伤、多发肋骨骨折…”。同日，盐城市公安局亭湖分局接处警记录载明：“…2013年4月29日上午，孙同武请徐红明（许红明）装修自己位于虹越豪庭房屋。装修过程中，徐红明的工人董守付将装修产生的砖头从房间西窗户抛下，砸在楼下倒土的刘金余…”。同年5月20日，刘金余出院。后各方因赔偿事宜未能达成一致意见，同年11月，刘金余因本案事宜诉至一审法院。一审法院委托南京东南司法鉴定所对其伤残等级、误工、营养期限、护理期限及人数、后续费用进行了鉴定。2014年1月3日，该司法鉴定所作出东南司法鉴定中心〔2013〕法临鉴字第743号司法医学鉴定书，鉴定结论为：1、构成人损九级伤残；2、误工期限计210日为宜；3、护理期限计90日为宜；护理人数以住院期间2人，出院后1人为宜；4、营养期限90日；5、后续治疗费（左尺桡骨取内固定约需8000元左右、左侧肋骨取内固定以实际发生额为准）。后刘金余撤诉。现因案涉事宜再诉至一审法院。一审另查明，刘金余户籍地为盐城市亭湖区南洋镇头灶村六组，其主要收入来源为从事非农业生产（其户下土地已被征用）。刘金余认可许红明、董守付、孙同武、潘月楼共同出资43000元作为医药费已由被告直接交至盐城市第三人民医院（本案中该43000元医药费原告未主张）。孙同武认可董守付的工资是其支付的。刘金余陈述青墩服务公司将已建成的虹越豪庭小区杂工发包给潘月楼。许红明介绍董守付为孙同武的房屋装修砸墙。2013年4月29日，许红明、孙同武因案涉事宜在盐城市亭湖分局青墩派出所签订调解协议，约定：“主家孙同武、抛砖的董守富（付）各出4000元，许红明给孙同武家装修工资抵药费…许红明须在一个月内给孙同武装修结束的费用与许红明无关…”一审法院认为，原告刘金余在工作中受伤，应当得到相应的赔偿。
一、关于本案受害赔偿的义务主体与责任划分。《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据法律规定，不真正连带债务是指数个债务人基于不同的债务发生原因，而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。不真正连带债务与连带债务一样，各债务人均负有全部给付的义务，且因一人的给付而使全体债务归于消灭。不真正连带债务人存在终局责任，替代责任承担者可向终局责任人行使追偿权。本案中，潘月楼组织刘金余在虹越豪庭小区施工，刘金余的报酬由潘月楼给付。刘金余在受伤时系向潘月楼提供有偿劳动，其与潘月楼之间成立劳务关系。潘月楼作为刘金余雇主，其没有采取有效措施尽到应尽的安全管理义务，其行为与刘金余工作时受伤具有因果关系，潘月楼作为雇主应向刘金余承担相应损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，刘金余在工作中没有采取相应安全措施，其没有尽到应尽的安全防护义务，其自身存在的过错与其受伤具有因果关系，故对自己的损害相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。刘金余对自己的损害相应减轻雇主10%的责任。董守付在为孙同武装修虹越豪庭房屋过程中，将装修产生的砖头从窗户抛下致刘金余受伤，其行为与刘金余受伤具有因果关系，董守付具有过失，应承担相应的赔偿责任。考虑到刘金余受伤的实际情况及受偿实现可能性的需要，根据当事人在本起事故中的过失大小，酌定由董守付承担90%的责任，二、关于刘金余损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应当按照国家有关法律和司法解释的规定计算确定。根据查明的事实和依据有关规定审核，刘金余因本起事故受伤产生的损失为:1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费用单据及庭审中双方当事人陈述，确定医疗费为1846元（精确到元、下同）。2、误工费。根据鉴定意见，刘金余误工天数为210天，刘金余1947年8月出生，且其主要收入来源为从事非农业生产，事故发生时已满60周岁，参照庭审辩论终结时本院所在地上一年度最低工资标准计算，确定误工费为7980元。3、护理费。根据鉴定意见，护理时限宜为90天（住院期21天2人护理，出院后69天1人护理），按80元/日的标准计算，确定护理费为8880元。4、交通费。根据伤者就医治疗的支出交通费的实际情况，确定交通费为400元。5、住院伙食补助费。根据医疗机构出具的病历记载原告的住院时间为21天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为378元。6、营养费。根据鉴定意见，营养期限为90日，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。7、残疾赔偿金。刘金余现已满67周岁，且构成九级伤残，其户籍地盐城市亭湖区南洋镇头灶村且其主要收入来源为从事非农业生产，依法应按照庭审结束时本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准及刘金余主张的数额，并结合伤残等级系数计算（20年-7年）×20%×34346元/年，确定残疾赔偿金为89300元。8、后续治疗费用8000元。左尺桡骨取内固定后续治疗费用8000元，已经相关鉴定机构确认为必然发生的费用，现虽未实际发生，但为减少当事人诉累，依法予以支持。根据鉴定意见，左侧肋骨取内固定后续治疗费以实际发生额为准，因相关鉴定机构未确定必然发生的费用的数额，该部分后续治疗费可待实际发生后，另行主张。9、精神损害抚慰金。根据损害后果发生的过错情况、受诉法院所在地及伤残等级，给刘金余的身体上、精神上带来一定痛苦，故确定精神损害抚慰金为9000元为宜。上述第1至9项合计126594元。另，鉴定费，因刘金余在本案法庭辩论终结前未提交票据予以佐证，故依法不予一并处理，刘金余可另行主张。综上，董守付按90%的责任比例赔偿114835元（上述第1至8项的90%与上述第9项之和，下同）；潘月楼按90%的责任比例赔偿114835元（潘月楼承担赔偿义务后，可向其他赔偿义务人追偿）。董守付施工中向楼下抛砖系刘金余受伤的直接原因，且潘月楼应承担雇主的相应赔偿责任，本案中刘金余要求许红明、孙同武承担民事责任，于法无据，不予理涉。青墩服务公司将已建成的虹越豪庭小区杂活交由潘月楼施工，对于已建成的小区杂活施工并无无强制性资质要求。故刘金余要求青墩服务公司应承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。董守付辩称其垫付了15000元，孙同武辩称其垫付16000元，潘月楼辩称其垫付了12000元，因董守付、孙同武、潘月楼未提供证据对上述款项予以证明，刘金余也未认可其收到上述款项且并未就该部分医药费主张权利，故告董守付、孙同武、潘月楼的抗辩意见，不予采信。一审法院判决：
一、董守付应于判决生效后十日内赔偿刘金余误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费用、精神损害抚慰金计114835元；
二、潘月楼应于判决生效后十日内赔偿刘金余误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费用、精神损害抚慰金计114835元。潘月楼承担赔偿义务后，有权向董守付追偿；
三、如董守付全部给付114835元后，刘金余不得再向潘月楼要求给付。
四、驳回刘金余其他诉讼请求。一审宣判后，董守付不服向本院提起上诉称：一审认定事实不清，分配责任不当。
一、孙同武为了省运费，指使上诉人将砸墙产生的砖块等废弃物直接从其房屋扔到一楼地面上；上诉人砸墙是直接和业主孙同武商谈的价格，根据孙同武的要求完成指定工作，孙同武直接支付报酬，故孙同武作为定作人有指示过失，也应承担相应的赔偿责任；
二、被上诉人刘金余受伤后，上诉人到医院护理15天，一审对此未能予以扣减；刘金余系农民应按农村标准予以赔偿，其年龄超过法定退休年龄，对残疾赔偿金理应予以调整；
三、青墩服务公司按照《新安全生产法》党政有责的原则亦应承担相应的责任；
四、上诉人向刘金余给付了15000元的赔偿款，一审未予处理，使上诉人已经给付的赔偿款得不到责任比例的分担。请求二审依法改判。
被上诉人刘金余答辩称，一审认定事实清楚，判处正确，请求二审维持原判。
被上诉人孙同武答辩称，我是请许红明贴地面瓷砖，一共4000元，后因需要砸墙，许红明讲那就再加200元，给你一起弄了。后许红明找的董守付来砸墙。砸墙过程中，我下楼与物管交涉自来水管道的事情，董守付就把碎砖往楼下扔了。如果我在场，是不可能同意他这样做的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人董守付称砸墙业务是业主孙同武直接包给自己完成并支付报酬，砸墙过程中为了省运费，孙同武还指使自己将砸下的废弃砖块等直接扔到一楼地面致伤了刘金余，故孙同武应承担相应责任。经查，孙同武对此予以否认，并表示自家房屋装修事宜是同许红明洽谈的，董守付是许红明带来的工人，自己并不认识；本案事故发生后，董守付在公安机关陈述自己是跟许红明到孙同武家中做工；一审庭审中，董守付陈述“我是许红明喊我去砸墙的，当时在楼上砸墙，许红明叫我把砖头往楼下扔，所以砸到了原告的”。综上，董守付的上诉理由与其之前所作陈述相互矛盾，其上诉主张的事实无证据佐证，且孙同武对此亦予以否认，故该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。上诉人董守付另称，到医院护理刘金余15天，对此，刘金余不予认可，故董守付要求扣减护理费的上诉理由亦无事实和法律依据，亦不能成立。刘金余户籍地在亭湖区南洋镇头灶村，且其主要收入来源为从事非农业生产，故一审法院按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合其已年满67周岁的现状和伤残等级系数及确定其残疾赔偿金，符合法律规定，并无不当。青墩服务公司将已建成的小区杂工活交由潘月楼施工，该杂工活并无强制性的资质要求，故上诉人董守付要求青墩服务公司承担赔偿责任，没有依据，本院不予采纳。本案中，董守付、潘月楼、孙同武共垫付了43000元医疗费，按照责任比例刘金余应得到其中38700元（43000-43000×10%=38700元）的赔偿，而董守付和潘月楼共同垫付款仅27000元，尚不足以赔偿刘金余应得份额，故董守付称，自己已垫付的15000元一审未予处理，未能按责分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人董守付的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565元，由上诉人董守付负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理
审判员 唐艳玲
代理
审判员 高 翔
二〇一六年六月二日
书 记 员 吴珺蓝 微信公众号“”