湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）潭中刑二终字第54号原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。上诉人（原审被告人）张红伟，步步高置业有限公司“步步高置业新天地（郴州）”项目部总经理。2014年5月13日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年6月12日被该局取保候审，同年9月4日经韶山市人民检察院决定被取保候审，2015年7月31日经韶山市人民法院决定被取保候审。辩护人阎忠于，湖南晶石律师事务所律师。辩护人王丹，湖南晶石律师事务所律师。湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人张红伟犯非国家工作人员受贿罪一案，于
二〇一五年十月十二日作出（2015）韶刑初字第39号刑事判决。原审被告人张红伟不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月16日受理该案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案件审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2011年3月，被告人张红伟利用担任步步高置业有限公司“步步高置业新天地(郴州)”工程项目(以下简称“步步高郴州项目”)部总经理的职务便利，为沈某参与步步高郴州项目部的基坑支护工程、主体工程的招投标及工程施工等方面提供帮助。2012年1月至2013年1月期间，被告人张红伟14次非法收受沈某(另案处理)所送共计人民币229万元(以下皆为本币)。具体案情如下：1、2012年1月的一天，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，为沈某参与该项目部的基坑支护工程邀请招标上提供帮助，非法收受沈某通过银行转账所送的10万元。2、2012年3月的一天，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的基坑支护工程，被告人张红伟在郴州项目工地非法收受沈某所送现金2万元。3、2012年3月26日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的基坑支护工程，被告人张红伟非法收受沈某在郴州项目工地所送现金8万元。4、2012年4月2日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，为沈某参与该项目部的主体工程邀请招标上提供帮助，非法收受沈某通过银行转账所送的2万元。5、2012年5月17日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的50万元。6、2012年10月13日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的2万元。7、2012年1O月17日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的23万元。8、2012年11月份的一天，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的10万元。9、2012年12月份的一天，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的12万元。10、2012年12月17日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的35万元。11、2013年1月6日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟非法收受沈某通过银行转账所送的30万元。12、2013年1月10日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟指使沈某通过银行转账的方式送给其妻金叶芳20万元。13、2013年1月18日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟指使沈某通过银行转账的方式送给其妻金叶芳15万元。14、2013年1月23日，被告人张红伟利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，帮助沈某中标该项目部的主体工程并在后续工程施工中予以关照，被告人张红伟指使沈某通过银行转账的方式送给其妻金叶芳10万元。案发后，被告人张红伟被湘潭市公安局抓获归案。湘潭市公安局扣押被告人张红伟赃款210万元；在韶山市人民法院审理期间，被告人张红伟主动退缴赃款19万元。另查，步步高投资集团有限公司于2003年2月20日注册成立，企业法定代表人为张某某，企业性质为非上市股份有限公司；步步高置业有限责任公司于2005年5月17日依法成立，企业法定代表人为曲尉坪，公司性质为法人独资的有限责任公司；公司于2009年10月27日成立郴州项目指挥部，任命张红伟为郴州项目总经理。郴州步步高投资有限责任公司于2012年5月21日依法成立，企业法定代表人为周某，公司性质为法人独资的有限责任公司。2011年3月，沈某挂靠浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司），并借用该公司资质参与步步高置业有限公司步步高郴州项目部项目招投标。2012年5月28日郴州步步高投资有限责任公司将基坑支护工程发包给昆仑公司承建。2012年12月15日，昆仑公司在五家投标单位中最终评审得分最高，经评标委员会一致确认该公司为步步高郴州项目主体土建工程及总承包管理的中标人，中标金额为2.25亿元整。2013年3月28日步步高置业有限责任公司、郴州步步高投资有限责任公司将主体工程发包给昆仑公司承建。昆仑公司分别于2012年5月30日、2013年4月2日将中标的步步高郴州项目基坑支护工程、主体项目工程转包给沈某承建。上述事实，有证人沈某、周某等人的证言、银行交易明细、施工合同等书证予以证明，被告人张红伟亦有供述。原判认为：被告人张红伟身为公司工作人员，利用担任步步高郴州项目部总经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人张红伟到案以后，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人张红伟已全部退缴违法所得，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人张红伟的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人张红伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元。
二、依法予以追缴被告人张红伟违法所得二百二十九万元。宣判后，被告人张红伟不服，上诉提出“量刑过重”，其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）张红伟身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人张红伟到案以后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张红伟于案发后退缴了全部犯罪所得，可以酌情从轻处罚。对已扣押的上诉人张红伟的犯罪所得，依法应当予以没收，上缴国库。关于上诉人张红伟及其辩护人提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在一审期间对上诉人张红伟的量刑在法定刑幅度以内，并无不当，但二审期间，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了新的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该新司法解释调整了非国家工作人员受贿罪的定罪量刑标准，依据从旧兼从轻的法律适用原则，依法应当调整对上诉人张红伟的量刑，故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持湖南省韶山市人民法院（2015）韶刑初字第39号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张红伟的定罪部分及第二项。
二、撤销湖南省韶山市人民法院（2015）韶刑初字第39号刑事判决第一项对上诉人张红伟的量刑部分。
三、上诉人张红伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产三十万元已在一审期间缴纳给湖南省韶山市人民法院。）本判决为终审判决。（本页无正文）
审 判 长 周孚林
审 判 员 侯 钧
代理
审判员 文 赢
二〇一六年六月二日代理
书记员 林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：