广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）惠阳法民一初字第452号
原告：邱惠强，男，汉族，1957年11月26日出生。
被告：陶忠波，男，汉族，1970年1月7日出生。
委托代理人：倪兰花，湖南溥天律师事务所律师。
被告：叶品红，男，汉族，1972年2月6日出生。
委托代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。
原告邱惠强诉被告陶忠波、叶品红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日、2016年6月1日公开开庭进行了审理。原告邱惠强、被告叶品红及其委托代理人罗卫军到庭参加了诉讼，被告陶忠波及其委托代理人倪兰花经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告于2014年3月11日签订了《房屋扩建装修合同》，按合同约定，原告把位于惠阳区XXXXX的一栋二层半楼房的扩建、装修工程包给被告，由原告支付工程总造价人民币16万元整，由被告包工包料、包项目及面积、包清理，工期三个月。合同签订后，原告于2014年3月11日至9月24日支付本案工程款、购买材料款共计146419元人民币。直至2014年6月底，被告未能按合同约定的期限完工。虽经原告一再款项、超期三个月后，被告仍无法完工交付验收。再至2014年9月12日，被告书面承诺保证2014年9月30日完工交房子，否则一切责任由乙方（被告）负责，甲方（原告）有权追究乙方违约金5万元人民币。可是，到2014年9月30日，被告一样无法完工交付验收。根据《合同法》第九十四条及第九十六条的规定，原告分别于2014年9月30日、2014年10月21日通知被告解除上述合同。被告接到原告的《解除合同通知》后，拒绝解除合同、并把大门打烂。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、解除原被告于2014年3月11日签订的《房屋扩建装修合同》；2、被告陶忠波退还原告所支付的未完成的工程材料款及工人工资款51750元人民币；3、被告陶忠波赔偿原告违约金50000元人民币；4、被告陶忠波、叶品红连带返还原告多支付的工程款30000元；5、被告承担本案诉讼费。原告为其陈述的事实向法院提供的证据有：1、原被告身份证复印件，证明原被告主体适格；2、《房屋扩建装修合同》，证明原被告合同关系、权利义务约定；3、承诺书，证明被告陶忠波书面承诺保证2014年9月30日完工、交房及违约金数额；4、支付款（收款）收据（收条），证明被告陶忠波收到原告支付的款项金额；5、有关原材料单据（销售单、阳光建陶收据等），证明原告支出的工程款数额；6、国内标准快递单、发票联，证明原告于2014年10月21日通知被告解除本案合同及支付的邮寄费；7、《证明》，证明原告房屋大门锁被被告砸了，原告于2014年10月2日到派出所报案；8、收条（2015年2月）；9、收条（2015.9.22）；10、收条（2015.2.12）；11、收款收据（编号：076925）。
被告陶忠波辩称，一、双方订立的《房屋扩建装修合同》及《承诺书》（即补充合同）均违反法律强制性规定，应为无效合同，故原告要求被告支付违约金50000元没有任何法律依据。1、涉案标的物乐华新村63号楼房，原告在未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》相关行政审批手续情况下，擅自委托被告扩建和装修，违反了《建筑法》和《城乡规划法》的相关强制性规定；2、被告作为房屋扩建、装修的承包方，未有营业执照和任何登记的施工和装修资质。可见，原被告双方均违反了相关法律强制性规定，两份合同应属无效合同，故第二份合同的违约金条款也属无效。
二、发包方邱惠强夫妇确有租金损失产生，但被告仅需向原告方赔偿损失1800元（800元/月×4.5月×50%）。
三、本案材料款只有5700元由原告方垫付，被告应予返还；其余材料款由被告自行支付，无需向任何人返还。
四、原告主张其向被告垫付了工资款并要求被告返还，未有被告及工人签名确认的收条为证，不应采纳。
五、鉴于被告叶品红代付工程款53000元，原告夫妇亲自向被告支付工程款79000余元，已付工程款合计132000元，且原告在叶品红案件中已承诺工程款增加25000至185000元，可见原告尚欠被告工程款53000元，对此被告保留向原告夫妻追诉工程款的权利。
六、被告叶品红未在本人与原告邱惠强签订的《房屋扩建装修合同》上作为共同承包人签名。同时也未与本人存在任何转包、分包工程关系。至于本人2015年2月12日收到叶品红垫付的工程款53000元后，叶品红受原告妻子洪玉珠委托帮原告完成四楼炮台门和对本人完成的工程进行修补，与本人未有直接关系。为两个先后独立的法律关系。总之，叶品红无须与本人承担连带责任。
七、如未有本人签名确认的“工程款”凭据和账单，一律不予认可。
八、违约金条款是在有条件的情况下签订的，是在原告就其需要重新装修的瓷砖片、材料费到位的情况下，被告才承担违约责任，如果瓷砖片等材料、材料费不到位，不存在违约责任，应由原告承担。被告陶忠波举证如下：1、《收据》（NO：012271）、《证明》、惠阳亿万家陶瓷送货单，证明原告实际支付瓷砖货款5000元；2、《收据》（NO：0105222），证明被告支付5760元货款的事实；3、《惠阳区华灿陶瓷商行销售单》（NO：0002875），证明原告支付700元材料款的事实；4、收条，证明2015年2月被告收取叶品红代原告支付工程款53000元的事实。被告叶品红答辩意见：原告与被告陶忠波之间的房屋扩建装修合同，明确注明承包人是被告陶忠波，不是叶品红。同时，叶品红也未与陶忠波签订合伙承包协议，或者是转包、分包工程合同。且实际上在2015年2月12日之前，叶品红是未参与原告与被告陶忠波之间的发包、承包关系，未参与施工，只是在2015年2月12日受原告之妻洪玉珠的委托，调解原告与陶忠波之间的工程纠纷。叶品红确实从洪玉珠手中拿了3万元人民币，之后，叶品红就将洪玉珠委托的款项转交给被告陶忠波。但是，因为叶品红与陶忠波协调的结果是原告应付陶忠波的余款为5.5万元，所以陶忠波拒绝接收3万元。迫于无奈的情况下，叶品红自行垫付了2.3万元，包括洪玉珠委托转交的3万元，共计5.3万元，交给了被告陶忠波。
被告陶忠波也出具了5.3万元的工程款收据，与叶品红开具给洪玉珠的3万元的收款收条是相互印证、吻合的，足以证明叶品红在原告与被告陶忠波的工程款纠纷之中，是未得到一分钱的好处的。我方保留向原告追究返还2.3万元垫付款的权利。并请求法庭驳回原告对叶品红的诉讼请求。被告叶品红没有证据提交。
经审理查明：2014年3月11日，原告与被告陶忠波签订《房屋扩建装修合同》，约定原告把位于惠阳区XXXXX号的一栋二层半楼房的扩建、改建、装修工程包给被告，由原告支付工程总造价人民币16万元整，由被告包工、包料、包清理；工期三个月，付款方式：按照工程进度支付相应费用，工程完工经验收后支付90%，剩余10%在3个月内付清。2014年9月12日被告陶忠波向原告出具一份合同（承诺书）内容：本工程按原合同的要求，按质按量做好，2014年9月30日交房子，完成合同的全部工程，由甲方（原告邱惠强）验收。2014年9月30日未完成工程，没按质、按量完成，一切责任由乙方（被告陶忠波）全负，无条件谈（甲方有权追究乙方违约金伍万元人民币），本承诺书一式两份，甲乙各持一份，具有同等的法律效力。附：外墙的瓷片要到位，地砖要到位，具体时间乙方与吴伟某联系。原告邱惠强与洪玉珠是夫妻关系，2015年2月12日被告叶品红向洪玉珠出具一张《收条》，内容：今收到洪玉珠现金二次共计人民币30000元。被告叶品红自己垫资23000元，连同前述30000元，共计人民币53000元转交给被告陶忠波，被告陶忠波对此也出具一张《收条》，内容：今收到叶生装修XXXXX号工程款人民币53000元。被告陶忠波自认被告叶品红代付工程款53000元，原告邱惠强夫妇亲自向被告陶忠波支付工程款79000余元，合计已付工程款132000元。2014年10月2日，原告到石桥派出所报案称：其位于淡水乐华新村63号的房屋大门锁被损坏。2014年10月21日，原告向被告陶忠波邮寄一份《解除合同通知书》，正式通知被告解除涉案合同。本案审理期间，原告提出对涉案工程质量鉴定申请，但原告未在指定期限缴纳鉴定费。
本院认为，本案是建设工程施工合同引起的纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告陶忠波属承包人，尚未取得建筑施工企业资质，故原被告双方签订的《房屋扩建装修合同》违反国家法律、行政法规的禁止性规定，是无效合同。原告诉求被告退还原告所支付的未完成的工程材料款及工人工资款人民币51750元，没有事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。原告诉求被告陶忠波支付违约金50000元，根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案发包人邱惠强明知被告陶忠波无建筑施工企业资质，仍将涉案工程发包给被告陶忠波，双方都存在过错，应当各自承担一半的过错责任。即被告陶忠波应支付50000元违约金的一半给原告邱惠强。
原告诉求被告陶忠波与叶品红连带返还多支付的工程款人民币30000元，因原告与被告陶忠波未对涉案工程进行最后结算，故无法认定30000元是否属于多支付工程款，故原告诉求被告陶忠波与叶品红连带返还多支付的工程款人民币30000元，本院不予支持，予以驳回。被告陶忠波经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应以缺席论处。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、确认原告邱惠强与被告陶忠波2014年3月11日签订的《房屋扩建装修合同》无效。
二、被告陶忠波应于本判决发生法律效力之日起30日内支付违约金25000元给原告邱惠强。
三、驳回原告邱惠强的其他诉讼请求。本案诉讼费2435元，由被告陶忠波承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 叶仕平
审判员 李小芬
审判员 张少琼
二〇一六年六月二日
书记员 臧新悦 搜索“”