北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0111民初3835号原告汪为众，男，1969年12月25日出生。被告马玉生，男，1965年7月24日出生。被告北京生溢迅捷科技发展有限公司，住所地北京市房山区长阳镇葫芦垡村村南1500米。法定代表人白雪枝，经理。上述二被告之共同委托代理人宋建忠，北京市盈科律师事务所律师。
原告汪为众诉被告马玉生、北京生溢迅捷科技发展有限公司(以下简称生溢迅捷公司)合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由法官于颖颖独任审理，于2016年4月21日、2016年5月19日公开开庭进行了审理。原告汪为众，被告马玉生、生溢迅捷公司的共同委托代理人宋建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告汪为众起诉称：2013年10月7日，汪为众与马玉生签订股东会议合作协议一份，双方共同出资在捷克建工厂。2014年1月25日双方对账，确认汪为众支出款合计679582元，马玉生支出45595元，合计支出725177元。双方应各承担50%的投资款362588.5元，汪为众多支出316993.5元。对账协议明确约定合作期间遇到不可抗拒的情况时，无法继续经营，双方共担出资费用。马玉生应支付给汪为众多垫付的款项309200.06元【具体为316993.5元、利息金额60971.56元（以本金316993.5元为基数，按每日2元/万元的标准，自2013年7月5日计算至2016年2月22日）、2014年4月至5月的差旅费12985元，上述三项金额减去退回的设备款75000元及相应的利息6750元（以75000元为基数，按每日2元/万元的标准，自2013年9月17日计算至2016年2月22日）】。上述款项经汪为众多次催要无果。故诉至法院，请求判令马玉生、生溢迅捷公司向汪为众支付拖欠的款项309200.06元，并由马玉生、生溢迅捷公司承担本案诉讼费用。原告汪为众向本院提交以下证据予以证明：证据1、2013年5月10日的《股东会议》一份，证明汪为众与马玉生准备在捷克成立卷烟厂，并在寻找捷克的合作伙伴。证据2、2013年10月7日的《股东会议》一份，证明2014年1月25日的《财务制度及协议》中列明的汪为众、马玉生支出金额的原因。证据3、2014年1月25日的《财务制度及协议》一份，证明汪为众、马玉生总支出的金额和二人均担费用的约定。证据4、汪为众与马玉生往来的邮件三封，证明马玉生在邮件中明确汪为众、马玉生放弃和李用全的合作，另寻合作伙伴，汪为众与马玉生合伙筹建烟厂的事宜已与李用全无关，本案中所涉的费用让李用全负担没有依据。证据5、2016年1月8日的邮件一封，证明马玉生在给汪为众发送的邮件中明确设备款由汪为众、马玉生共同负担。证据6、保险单两份、中国工商银行网上银行明细查询单一份，证明2014年期间，汪为众、马玉生聘请毛毛为翻译，三人共同赴捷克与李用全协商履行合伙事宜，为此，汪为众支付了三人的费用。证据7、河南技力装备技术有限公司（以下简称技力公司）给汪为众、马玉生发送的邮件以及汪为众给技力公司的回复，证明42万元的设备款已无法索回。证据8、中国工商银行个人网上银行打印单两页、中国农业银行网上银行电子回单打印单七页，证明57万元设备款的具体支付日期及其中15万元设备款的退款日期。
被告马玉生、生溢迅捷公司答辩称：不同意汪为众的诉讼请求。第一，马玉生与汪为众之间不存在合伙协议法律关系。汪为众、马玉生与李用全共同签订协议，准备三方共同建设卷烟厂，该卷烟厂现未能成立。故此，本案案由应为发起人责任纠纷，而非合伙协议纠纷。第二，汪为众所述其花费的费用与事实不符，经马玉生统计，汪为众实际花费的费用为46484元，马玉生实际支付的费用45595元。第三，《财务制度及协议》中列明的汪为众支出金额679582元，其中，除了汪为众实际花费的46484元外，含汪为众个人招待费用3098元，此费用应由其自行承担；含汪为众个人出借给李用全的6万元款项，此笔费用与三人之间的协议无关；含设备款57万元，有15万元款项已收回，另外42万元为马玉生、汪为众为建设卷烟厂，拟从技力公司采购设备而向该公司支付的定金，目前，该设备采购合同尚未履行完毕，亦未解除，该42万元能否退还，尚不确定，需要汪为众、马玉生共同出面与技力公司协调解决，在该问题未最终解决前，42万元不应列入需要分担的费用清单中。第四，汪为众、马玉生、李用全作为发起人，准备共同建设卷烟厂，若汪为众要求马玉生与其分担费用，则应按照三人签订的协议，由三位发起人按照投资比例分担费用。第五，汪为众与马玉生确实于2014年共同请毛毛作为翻译，陪同汪为众、马玉生到捷克等地考察，花费25970元，此费用应由汪为众、马玉生与李用全三人共同结算。第六，生溢迅捷公司并非本案的适格被告，生溢迅捷公司未签订担保协议，并非担保人，汪为众向生溢迅捷公司主张权利没有依据。被告马玉生向本院提交以下证据予以证明：证据1、《非标设备定做合同》一份，证明汪为众主张的费用中的42万元为采购设备的定金，该合同现是否继续履行尚不能确定。被告生溢迅捷公司未向本院提交证据。经本院庭审质证，各方当事人对汪为众提交的证据2、证据5-8，马玉生提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。各方当事人对以下证据持有异议：
一、汪为众提交的证据1，马玉生、生溢迅捷公司对真实性认可，关联性不认可。
本院认为，证据1显示汪为众与马玉生之间曾存在拟在捷克成立卷烟厂的协议，并为此与显示为“Centrotex的代表王婷”签订了协议，此证据能证明《非标设备定做合同》实系马玉生为与汪为众合作建立卷烟厂的事宜而以Centrotex的名义与技力公司签订的合同。本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。
二、汪为众提交的证据3，马玉生、生溢迅捷公司对真实性认可，对证明目的不认可，认为证据3系双方对支出情况的汇总，并非清算协议，且汪为众支出的费用中有15万元设备款已收回，6万元系汪为众出借给李用全的款项，3098元系汪为众个人招待费用，42万元能否索回尚不确定；支出费用应由汪为众、马玉生、李用全三人按出资比例分担。
本院认为，结合双方当事人的陈述，汪为众、马玉生签订《财务制度及协议》，约定了二人合作筹建烟厂期间支出费用平均分担的原则、支出费用的情况及部分费用计算利息等内容，该证据与本案争议焦点密切相关，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
三、汪为众提交的证据4，马玉生、生溢迅捷公司对真实性认可，对证明目的不认可。
本院认为，马玉生在邮件中并未明确声明汪为众、马玉生放弃和李用全的合作，另寻合作伙伴，邮件的主要内容分别谈及烟厂的合作方式、委托毛毛寻找合作伙伴、了解欧洲烟草方面的信息、合作的相关内容及成立公司的相关事宜等，上述内容与本案的争议焦点无关，本院对其真实性予以确认，对关联性不予确认。本院根据上述认证查明：汪为众、马玉生曾协商一致，拟在捷克寻找合作伙伴共同成立卷烟厂。汪为众提交的《股东会议》显示，2013年5月10日，汪为众、马玉生与王婷签订了《股东会议》，内容主要为股东一致同意建立制烟厂，投资规模严格控制在500万元人民币；Centroex（代表王婷）负责捷克的厂房建设装修，地方的协调及销售工作；汪为众负责协调国内及捷克两边的工作；马玉生负责在国内机器设备的选型，选购，烟机辅料等采购工作及制烟的生产；汪为众、马玉生负责制烟相关设备的投入费用为人民币300万元整；由于目前已在捷克注册了公司Centrotex，a.s.，在公司机器设备到货并运行之际将相应的股份转让给汪为众、马玉生各占25%股份。2013年6月9日，马玉生以CENTROTEXAKCIOVASPOLECNOST的名义与技力公司签订了《非标设备定做合同》，从技力公司处采购真空处理机等机器，价格为140万元（不含税金），约定合同签订后预付30%作为定金。2013年10月7日，马玉生、汪为众与李用全签订《股东会议》，主要内容为三方就在捷克共和国投资建设卷烟厂一事达成一致意见，新公司股份构成为马玉生持股35%，汪为众持股35%，李用全持股30%。新公司股资投入500万元，马玉生、汪为众股资投入占70%，李用全股资投入占30%。马玉生、汪为众负责：1、卷烟机的投入：50万元设备款，含运费；2、制丝机的投入：150万元设备款，含运费；3、流动资金65万元；4、包装机的投入：85万不含条包；5、包装机的投入可灵活采纳：核算一下采用人工包装或设备包装，哪方面合适就采用哪种方式。如采用人工包装，包装机设备作为前期流动资金。李用全负责：1、香烟烟标（ASTRA）生产使用许可的购买及香烟生产制造许可。2、新公司营业执照的办理。3、负责汪为众、马玉生常住身份及设备调试人员和长期技术人员（1人）身份的办理。2014年1月25日，汪为众与马玉生签署《财务制度及协议》，内容主要为，汪为众与马玉生双方一致通过制定财务制度，关于烟厂所支出的费用一月内双方必须要有时间来确认一次。合作期间所产生的费用双方共担，均摊一切费用，烟厂建立以来所有的利润也是平均分配。如双方在支出费用不等时，但在合作期间又遇到不可抗拒的情况，无法经营下去，所产生的经济损失双方共担，如有违约，违约者承担一切责任。此投资的资金双方都愿意用房产来作为贷款经营烟厂，如遇到有风险双方自愿将房产和法定认可的私人财产或各自公司（北京东来大众，法人汪为众；北京生溢迅捷法人马玉生妻子白雪枝）作为抵押。另和5月10日在捷克、10月7日北京、7月4日烟机付款签字，设备合同均有效。协议一式两份，双方各执一份。马玉生合计支出45595元（含马玉生支出7300元、马玉生给东来大众付电费21145元、贷款利息17150元）；汪为众支出金额679582元（含设备款57万元），双方在合作期间，汪为众设备金额57万元要承担利息，按照2元/万元计费，马玉生需要支付汪为众每月利息1738元（计算方式为57万元÷2×2×30.5）；7月5日计息+本息57万元；以设备付款实际日期计息；汪为众支出679582元-设备57万元-45595元=63978元，63978元按照马玉生借款，2月份还汪为众。庭审中，汪为众表示，对于《财务制度及协议》中的63978元，其不再按照马玉生借款主张，而是依照该协议关于均担费用的约定，要求马玉生与其均担相应的支出费用。汪为众、马玉生一致表示，双方当事人与王婷签订的《股东会议》因各种原因未能履行。汪为众、马玉生确认，汪为众支出的679582元中含有设备款57万元（汪为众于2013年7月5日向他方支付15万元设备款，该款于2014年9月17日被他方退回给汪为众；另42万元设备款至今未能收回，该款的付款情况为2013年7月5日支付10万元，2013年7月12日支付10万元，2013年7月22日支付5万元，2013年7月28日支付17万元）和交给李用全的6万元。汪为众称，其支付的42万元设备款即《非标设备定做合同》中约定的定金款，该合同已无继续履行的可能性，也无法索回42万元设备款。马玉生称，该合同是否继续履行有待双方当事人与技力公司共同协商，也希望汪为众配合马玉生一起向技力公司主张返还货款。除上述费用外，汪为众、马玉生另确认，2014年4月至2014年5月期间，汪为众、马玉生聘请毛毛为翻译，共赴捷克考察，此行共支付机票费、住宿费、保险费费用25970元，该笔费用由汪为众支付，并未列入679582元中。上述事实，有上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案有以下争议焦点，一、本案的法律关系究竟为合伙协议法律关系还是发起人责任纠纷。
二、汪为众的相关支出费用应由汪为众、马玉生均担的请求是否成立。
三、若马玉生应与汪为众二人均担费用，则生溢迅捷公司是否应就马玉生的付款责任向汪为众承担担保责任。其中，上述第二项争议焦点项下又有四项主要争议焦点，一是汪为众现是否有权就其支付的42万元设备费用要求马玉生与其均担，二是汪为众是否有权要求马玉生与其均担给付李用全的6万元。三是汪为众是否有权要求马玉生与其均担所谓“招待红塔杨”的费用。四是汪为众是否有权向马玉生主张其支出的679582元中的109582元部分的（679582元支出款扣除57万元设备款后的金额）利息。
一、本案法律关系应为合伙协议法律关系。发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人。发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任。本案中，汪为众、马玉生拟与案外人李用全在捷克投资设立卷烟厂，该卷烟厂至今尚未设立。从上述情况看，汪为众与马玉生之间在本案的纠纷，既不存在因卷烟厂不能成立认股人向发起人主张责任的情形，亦不存在其任何一方过失行为致使卷烟厂利益受损而产生的责任。故此，本案并非发起人责任纠纷。汪为众、马玉生与李用全之间签有《股东会议》，在卷烟厂未成立前，为三人之间的合伙约定，但此后汪为众与马玉生又签有《财务制度及协议》，该协议中有“合作期间所产生的费用双方分担，均摊一切费用，烟厂建立关于双方分担费用、共担损失的约定起诉马玉生及生溢迅捷公司，建立以来所有的利润也是平均分配。如双方在支出费用不等时，但在合作期间又遇到不可抗拒的情况，无法经营下去，所产生的经济损失双方共担，如有违约，违约者承担一切责任”的约定，此实际应为除三人之间的《股东会议》之外，汪为众与马玉生之间另行关于合伙成立卷烟厂费用及损失的内部约定，此约定与《股东会议》并不矛盾，且仅对汪为众、马玉生产生法律效力。汪为众明确表示，其系依据《财务制度及协议》的约定向马玉生主张费用，从该协议的约定内容看，双方合作建烟厂，均担费用、共担损失，符合合伙协议纠纷的法律特征，因此，本案定性为合伙协议纠纷并无不妥。
二、汪为众有关合作筹建卷烟厂的相关支出费用由汪为众、马玉生二人均担的请求并无不妥。针对汪为众的请求，马玉生认为，应由汪为众、马玉生及李用全共同分担费用。对此，
本院认为，当事人的主张是否成立，要分析其诉讼的事实依据及法律依据，其中，事实依据包括当事人据以主张的协议、当事人支付款项的情况等等。如上文所论述，汪为众、马玉生之间的《财务制度及协议》与三人之间的《股东会议》并不矛盾，究竟选择何者取决于当事人的意思自治。汪为众向马玉生主张权利，明确表示依据《财务制度及协议》中双方均摊费用的约定而非《股东会议》。双方当事人签订的《财务制度及协议》中关于双方均摊费用的约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。汪为众据此向马玉生主ＸＸ均负担相关支出费用的请求，理由正当，本院予以支持。1、汪为众现有权要求马玉生与其分担42万元设备费用。汪为众已交纳了42万元设备费用，该费用现已实际发生，汪为众现依据双方均摊费用的约定要求马玉生与其共同负担该笔费用，理由正当。该主张并不影响汪为众、马玉生与技力公司协商42万元设备费用的问题，若该42万元费用今后有退还的部分，双方亦可另行解决。2、汪为众依据《财务制度及协议》有权要求马玉生与其共同分担给付李用全的6万元。根据汪为众与马玉生签订的《财务制度及协议》及双方当事人庭审中的陈述可知，双方在《财务制度及协议》中明确了汪为众为烟厂支出的费用包含了给李用全的6万元，马玉生现主张汪为众向李用全支付的6万元系汪为众个人出借给李用全的款项，实为马玉生对此前所作承诺的否认，其应对此承担举证责任，并承担举证不力的法律后果。马玉生未能提供充分证据推翻原有的承诺意见，本院对其与此有关的答辩意见不予采信。3、汪为众依据《财务制度及协议》有权要求马玉生与其均担所谓“招待红塔杨”的费用。马玉生答辩称3098元系汪为众个人招待费用，应对此承担举证责任，其未能提供充分证据推翻《财务制度及协议》中的承诺，本院对此答辩意见不予采信。上文关于6万元费用负担问题的争议焦点部分已对马玉生对其答辩意见承担举证责任的原因、后果进行详细论述，此处理由相同，本院不再赘述。4、汪为众无权向马玉生主张其支出的109582元部分的利息。《财务制度及协议》仅约定了合作期间马玉生与汪为众共同承担57万元部分的利息并约定了利息的计算方式，对109582元部分并未约定双方需要承担利息，汪为众的证据亦不足以证明双方对109582元部分需承担利息存在约定，故此，对汪为众向马玉生要求109582元部分利息的主张，本院不予采信。
三、生溢迅捷公司是否应就马玉生的付款责任向汪为众承担担保责任。生溢迅捷公司的法定代表人白雪枝虽与马玉生系夫妻关系，但生溢迅捷公司与马玉生系不同的法律主体，生溢迅捷公司并未向汪为众承诺承担担保责任，其在本案审理中又明确表示不同意承担担保责任，马玉生单方向汪为众所作的承诺对生溢迅捷公司不产生约束力。汪为众要求生溢迅捷公司承担责任的请求，没有依据，本院不予支持。综上，汪为众收回支出的15万元设备款后，加上其支出的25970元机票、保险、住宿等费用，实际支出555552元，马玉生支出45595元。按照双方在《财务制度及协议》中关于57万元设备款的利息计算标准及以设备付款实际日期计息的约定，汪为众支出的42万元在实际支付的日期至2016年2月22日期间的利息合计为79800元，其收回的15万元在2013年7月5日至2014年9月16日（2014年9月17日为此15万元退回日期）期间的利息为13170元。因此，马玉生应负担的费用为347058.5元，扣除其本人支出的45595元后，其应向汪为众支付301463.5元。汪为众过高部分的请求，因与双方的约定不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，
判决如下：
一、被告马玉生于本判决生效之日起十日内给付原告汪为众三十万一千四百六十三元五角。
二、驳回原告汪为众的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千九百六十九元，由原告汪为众负担五十八元（已交纳），由被告马玉生负担二千九百一十一元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，依法交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。
审判员 于颖颖
二〇一六年五月三十一日
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