北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终3400号上诉人（原审原告）北京润德源商贸有限公司，住所地北京市石景山区金顶东街糕点八厂4号楼2层215室。法定代表人周劲，经理。被上诉人（原审被告）北京首钢机电有限公司，住所地北京市石景山区老山东里。法定代表人张满苍，总经理。委托代理人宋东华，男，1961年11月9日出生。被上诉人（原审被告）北京首钢机电有限公司重型机器分公司，住所地北京市石景山区八宝山南路（首钢通用机械厂内）。负责人乔梁，经理。委托代理人宋东华，男，1961年11月9日出生。上诉人北京润德源商贸有限公司（以下简称润德源公司）因与被上诉人北京首钢机电有限公司（以下简称首钢机电公司）、被上诉人北京首钢机电有限公司重型机器分公司（以下简称首钢重机公司）定作合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由法官梁睿担任
审判长，法官张辉、苏汀珺参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润德源公司在一审中起诉称：润德源公司长期为首钢重机公司从事加工承揽业务，按照首钢重机公司的要求加工各种备件。每次首钢重机公司提出要求，润德源公司都按照首钢重机公司的要求签订合同，加工产品。自2001年以来，首钢重机公司拖欠润德源公司各种加工款项已达数千万元。始终不能及时给付。本案中，双方于2002年6月20日签订2002-外铁-018合同金额含税32811.48元，润德源公司按照首钢重机公司的要求加工产品并交付后，首钢重机公司应当及时付款。当年润德源公司便将大部分加工的产品向首钢重机公司进行了交付，首钢重机公司不但拒绝付款还拒绝接受发票，致使合同无法在继续履行造成半成品材料滞留库存损失。依据《中华人民共和国合同法》第263条规定：“定作人应当在承揽人交付工作成果时支付加工费”。如今由于首钢重机公司不但拖欠加工费巨大，而且拒绝履行合同接收发票及货物，故起诉至法院。诉讼请求：1.请求判令首钢重机公司、首钢机电公司履行合同收取28641.6元定作加工货款发票；2.判令首钢重机公司、首钢机电公司支付润德源公司加工款28641.6元并支付逾期付款利息损失（以上述欠款为本金，自2003年1月1日起计算至实际给付之日止，按照同期人民银行逾期贷款利率标准计算）；3.判令首钢重机公司、首钢机电公司赔偿拒绝履行合同造成的半成品材料损失19890元；4.案件受理费由首钢重机公司、首钢机电公司负担。首钢机电公司、首钢重机公司在一审中答辩称：涉及润德源公司在诉的案件共17个案件。首先17个案件基本发生在2002年到2004年之间，就单个案件来讲，许多已经超过诉讼时效。润德源公司账目显示自2002年开始至2012年止首钢重机公司已经支付润德源公司7065713元。本次涉诉17个案件总共货款是73万多，首钢重机公司付款数已经远远超出部分案件。另各方均是连续业务，单个无法分清，没有针对哪个合同进行付款。双方系滚动付款、滚动结算，付款未有明确的指向。故请求驳回润德源公司的诉讼请求。一审法院审理查明：首钢重机公司系首钢机电公司下属分公司。2002年，润德源公司与首钢重机公司签订合同编号为2002-外铁-018的《北京市工业品买卖合同》。合同中约定如下内容：出卖人润德源公司，买受人首钢重机公司。润德源公司向首钢重机公司提供床头刀400件及样板20套，价款计28044元。一审庭审中，双方认可润德源公司有供货行为，首钢重机公司有付款行为。双方自2002年开始合作，润德源公司称双方签署100余份合同，本次诉讼涉及其中的14份合同。首钢重机公司称首钢重机公司已经向润德源公司支付加工款计700余万元，付款行为未有明确的指向，双方系滚动结算、滚动付款，付款与合同之间无法作出具体区分，不具有一一对应关系。现润德源公司以首钢重机公司未支付涉案2002-外铁-018合同项下加工款为由向该院提起诉讼。首钢重机公司认为润德源公司单以合同提起诉讼，未能提交涉案合同实际履行的证据，故应驳回其诉讼请求。另查，双方实际合作业务多年，起初系润德源公司与首钢重机公司合作，此后，变更为北京首实机械加工厂（以下简称首实加工厂）。润德源公司与首实加工厂之法定代表人均为周劲。润德源公司系用自己的材料，按照首钢重机公司的图纸和要求进行加工制作。双方通常的业务流程为：签订合同、供货（有的有收货单，有的没有）、开具增值税发票、付款。但实际业务中，存在着签了合同没有实际履行的情形，签了合同但多供产品或少供产品的情形，没有签合同即供应产品并已开增值税发票或未开增值税发票的情形，等等。由于双方业务时间跨度长、合同多，首钢重机公司之付款亦无具体指向，双方为滚动付款、滚动结算。一审诉讼中，双方对于供货的数额及付款金额均存有争议，故润德源公司向该院提起司法会计鉴定申请。其申请鉴定的范围亦为双方自开展业务合作至合作终止之日止的会计账目。经北京市高级人民法院摇号，双方确认选择鉴定机构后，双方向鉴定机构移交会计账目及相关会计凭证。期间，润德源公司称因被盗窃等原因导致部分年份账目丢失，故而无法向鉴定机构提交。诉讼过程中，该院亦依据润德源公司的申请至北京市石景山区国税局调取了相应增值税发票认证等信息。另首实加工厂另案向该院对首钢重机公司提起诉讼，涉及案件43件。一审法院查明上述事实的依据有：润德源公司提交的《北京市工业品买卖合同》等证据及当事人在庭审中的陈述。一审法院判决认定：润德源公司根据首钢重机公司要求加工产品，双方形成定作合同法律关系。现润德源公司以首钢重机公司应当在其交付工作成果时支付加工费为由，要求首钢重机公司支付涉案加工费用。因首钢重机公司对润德源公司交付行为持有异议，依据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，润德源公司应举证证明其向首钢重机公司交付了涉案2002-外铁-018合同项下标的物。因仅凭合同并不能证明本案合同项下加工产品的实际交付情况，所以润德源公司需就合同履行情况进一步举证。现润德源公司与首钢重机公司业务合作多年，时间跨度长，双方之交易习惯亦为滚动付款、滚动结算。一方面，首钢重机公司之付款行为未有明确的指向，付款行为与润德源公司之供货行为亦不存在一一对应的关系。另一方面，双方有多份合同履行情况存有争议，现润德源公司只对部分合同提起诉请，争议的合同并未全部进入诉讼，且一个合同一个案件单独提起诉讼。具体到本案，既无法核实所涉合同的具体履行情况，亦无法通过双方交易之全貌对案涉合同的履行情况进行甄别理清。鉴于润德源公司无法举证证明涉案合同是否真实履行及合同的具体履行程度，故应由其承担举证不能之法律后果。据此，对于其要求首钢重机公司、首钢机电公司履行合同收取发票、给付加工费并支付逾期付款利息损失的诉讼请求，该院不予支持。同时，因不能确认涉案合同的履行情况及具体履行程度，润德源公司亦无证据证明其半成品材料数量、损失额度，故该院对其要求首钢重机公司、首钢机电公司赔偿拒绝履行合同造成的半成品材料损失19890元的诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回润德源公司的诉讼请求。润德源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院程序违法。一审法院更换合议庭成员未进行通知，证据交换时宣布的陪审员与开庭时宣布的陪审员不一致。一审法院委托进行了鉴定，但是鉴定机关并未给出最终结论。一审法院在2015年8月20日未给予润德源公司举证期限，首钢机电公司和首钢重机公司否认合同履行，就应该给润德源公司举证期限。2、一审法院认定事实错误。润德源公司与首钢重机公司签订的全部合同都履行完毕了，只存在多供货的情况，不存在少供货的情况。双方采取的是滚动订货、滚动结算、滚动付款。3、一审法院适用法律错误。润德源公司向本院提交以下的证据予以证明：1、一审法院的鉴定委托书以及进行司法会计鉴定的说明，证明一审法院审判程序违法，一审中双方均同意鉴定，但鉴定机关并未作出鉴定结论；2、首钢重机公司出具的说明以及质证意见，证明所有签订书面合同的业务都履行完毕了，润德源公司已经按照合同约定供货；3、2015年12月7日，润德源公司法定代表人周劲与首钢重机公司负责人陈x进行对账的现场录音的书面整理资料，证明润德源公司履行了供货义务；4、2015年12月7日，润德源公司法定代表人周劲与首钢重机公司负责人陈x进行对账的现场录音，证明润德源公司履行了交货义务；5、2016年3月2日，润德源公司法定代表人周劲与首钢机电公司的副总经理张秀怀电话录音的书面整理资料，证明润德源公司已经履行了供货义务；6、2016年3月2日，润德源公司法定代表人周劲与首钢机电公司的副总经理张秀怀的电话录，证明润德源公司已经履行了供货义务；7、工商信息表，证明张秀怀在2012年2月以前是首钢重机公司的主要负责人，现在是首钢机电公司的副总经理；8、润德源公司与首钢重机公司进行鉴定的会计资料目录，证明首钢机电公司与首钢重机公司仅是对76份合同中的3份提出异议，本案属于未提出异议的合同；9、2015年12月21日、2016年1月29日以及2016年4月15日，首钢重机公司与润德源公司、首实加工厂签订的三份《还款协议》，证明陈x与润德源公司及首实加工厂对账的事实存在，首钢重机公司在一审法院判决之后又支付了80万元；10、周劲与张秀怀的通话记录，证明周劲与张秀怀通话的真实性；11、会计凭证、合同、合同附件，证明合同已履行完毕，润德源公司交付了货物；12、发票的认证信息，润德源公司已经履行了交货义务。
本院经审查认为，前述证据是否真实性存在并不影响本案现有的处理结果，故不予采纳。首钢机电公司与首钢重机公司服从一审法院判决。首钢机电公司与首钢重机公司向本院提交以下新的证据予以证明：2013年9月9日，首实加工厂、润德源公司与首钢重机公司在鉴定机关签署的意见，证明首钢重机公司与润德源公司之间有3份合同没有履行，首钢重机公司已经向润德源公司支付了7065713.99元。
本院经审查认为，前述证据是否真实存在并不影响本案现有处理结果，故不予采纳。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：仅凭双方之间签订的合同并不能证明合同项下的标的物的交付情况，尤其是在双方之间存在长期业务关系，双方之间的交易习惯为滚动供货、滚动结算、滚动付款，并且在付款行为未有明确指向，付款行为与供货行为之间不存在一一对应关系的情形下。在首钢重机公司已付款项远远大于涉案合同金额，并对润德源公司的请求提出异议的情形下，润德源公司采取针对部分合同提起诉讼，且是一个合同一个案件单独提起时，本院无法通过全面审查双方之间全部合同的履行情况而对涉案合同的具体情况进行甄别，应由润德源公司承担不利后果。润德源公司上诉称一审法院证据交换时的陪审员与开庭时的陪审员不一致，对此，
本院认为，一审法院开庭时已将此情形向润德源公司进行了告知，润德源公司并未提出异议，现其以此为由提出异议，本院不予支持。润德源公司上诉称一审法院委托了鉴定，但是鉴定机关并未做出最终的鉴定结论，对此，
本院认为，鉴定结论只是人民法院认定案件事实的依据之一，由于润德源公司在一审中称部分年份账目丢失，而鉴定亦不能反映出单个合同的履行情况，因此一审法院在鉴定机关无法作出鉴定结论的情形下，依据现有证据进行裁判并不违反法律规定，润德源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。润德源公司上诉关于一审法院未给予其举证期限的上诉理由与
本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千四百八十二元，由北京润德源商贸有限公司负担（已交纳七百四十一元，余款于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费一千四百八十二元，由北京润德源商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 张 辉
代理
审判员 苏汀珺
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 李依檬 微信公众号“”