浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1472号上诉人（原审被告）兰溪星地超市有限公司，住所地浙江省兰溪市丹溪大道24号。法定代表人李志坚，董事长。委托代理人（特别授权）章巧能，系上诉人公司员工。委托代理人（特别授权）姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方建良。委托代理人（特别授权）涂小勤，浙江康济律师事务所律师。
上诉人兰溪星地超市有限公司（以下简称星地超市）为与被上诉人方建良劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1524号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：原告于1999年9月进入浙江星地超市有限公司任驾驶员工作。2005年10月17日兰溪星地超市有限公司注册成立后，原告继续在被告单位从事驾驶员工作，每周工作时间为周一至周六，期间原告与被告签订了两次书面劳动合同，第一次劳动合同期限为2010年3月1日至2013年2月28日，合同到期后，被告未及时与原告签订劳动合同，2014年10月22日，双方补签了期限为2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同。2014年11月17日，原告送货到延安路店，在倒车过程中将延安路店员工的电瓶车撞坏，双方发生纠纷，导致报警处理，最后被兰溪市交警大队作扣证处理，11月21日双方达成赔偿协议，原告取回驾驶证。事故发生后，被告即停发了原告的工资。2014年11月27日，被告发出“关于方建良同志的调动函”，要求原告到被告溪西店做理货员，原告没有去报到上班。2014年12月22日，被告作出辞退原告的决定，但未办理解除劳动关系手续。2015年5月21日，被告向原告邮寄了“关于解除方建良劳动合同关系的通知”解除了与原告的劳动关系。2015年8月18日兰溪市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字第（2015）第198号仲裁裁决书，认定被告支付原告2015年1月至5月生活费5400元，驳回原告的其他仲裁请求。
原告对该仲裁裁决书不服，于2015年10月27日向本院提起诉讼。方建良于2015年10月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、依法判令被告支付原告加班工资15042.00元；2、依法判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资24992.00元；3、依法判令被告支付原告经济赔偿金72704.00元；4、依法判令被告支付原告2014年11月至2015年5月工资13632.00元。原审法院认为，原被告劳动关系明确，2013年2月28日劳动合同到期后，双方没有继续签订劳动合同，自2014年2月28日起视为双方签订了无固定期限的劳动合同，原告请求二倍工资的仲裁时效应从2014年2月28日起算，现原告申请仲裁时仲裁时效已过，不予支持。关于加班费，被告未能提供考勤记录和工资单，应承担举证不能的不利后果。原告请求被告支付周六工作的加班工资，予以支持。原告在接到调换岗位的通知后虽然前往报到，但并未从事理货员的工作，也未办理相关的请假手续或提供证据证明其身体条件不适合该岗位，属于严重违反劳动纪律，被告可以解除与原告的劳动关系。而原告2014年11月22日到被告处上班时已取回驾驶证，具备继续从事驾驶员岗位工作的条件，被告27日作出的调动函显示被告调换原告至理货员岗位的理由也非驾驶证缺失，而是“实际旷工三、四天”，因该岗位调换并非被告生产经营所必需，且驾驶员与理货员在劳动条件和身体素质上有不同的要求，被告调换原告的工作岗位应经原告的同意。根据双方的过错程度，酌定被告支付原告一定的经济补偿金，但原告请求被告支付经济赔偿金，不予支持。原告虽在换岗后没有上班，但双方仍保留劳动关系至2015年5月，兰劳人仲案字第（2015）第198号仲裁裁决书认定被告向原告支付2014年11月至2015年5月的生活费5400元与法无悖，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条之规定，判决：
一、被告兰溪星地超市有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告方建良加班工资15042元（2272/21.75×4周×2倍×18月）、经济补偿金36352元（2272×16）以及2014年11月至2015年5月的生活费5400元，共计56794元；
二、驳回原告方建良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，星地超市不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人在原审中要求上诉人支付经济赔偿金72704元，没有要求支付经济补偿金，一审判决上诉人支付经济补偿金36352元，超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人原系浙江星地超市有限公司员工，在2005年12月企业改制中已工龄买断，被上诉人领取了6年的身份置换补偿金3000元。2004年9月至12月被上诉人离开过浙江星地超市有限公司，期间的社保也是其个人交纳。上诉人于2005年10月17日成立，至2015年5月不到十年，一审判决支付16个月的经济补偿金于法无据。
二、一审判决上诉人支付被上诉人加班工资15042元是错误的。被上诉人系鸿光豆腐的业主，其2013年4月30日与被上诉人签订场地联营合同，联营时间自2013年5月1日至2014年4月30日止。期间被上诉人到上诉人处上班每周没有超过40小时，除外被上诉人都是在联营摊位上经营自己的生意，这段时间不能算工作时间。综上，请求撤销原判，依法改判。方建良二审辩称，一、上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，因此需要支付被上诉人经济赔偿金。原审法院根据双方的过错，酌定上诉人支付被上诉人一定的经济补偿金，并没有超出被上诉人原审时的诉讼请求。
二、原审法院判决支持被上诉人加班工资15042元是符合事实与法律规定的。二审中，上诉人向本院提供了以下证据：证据一、浙江星地超市有限公司的证明、身份置换补偿金发放表（复印件）、兰溪星地超市有限公司员工手册各一份，证明被上诉人已领取经济补偿金的事实。证据二、场地联营合同（复印件）、星地超市付款申请单（复印件）各一份，证明被上诉人在上诉人处经营豆腐，其工作时间按标准工作时间计算的，其余都是为其个人工作。证据三、员工考勤记录表、员工作息时间表各一份，证明被上诉人方建良每天上班时间为6小时30分，没有加班的事实。证据四、（2014）金兰民初字第355号兰溪市人民法院民事判决书（复印件）、（2014）浙金民终926号金华市中级人民法院民事判决书各一份，证明本案劳动争议是由购物卡引起的。被上诉人对上诉人提供的证据质证如下：上诉人提供的证据都不是新证据，不应该被采信。对证据一的三性有异议，从身份置换补偿金发放表看，不能达到其证明目的。对员工手册真实性有异议，并不能证明员工手册通过民主程序确认，也不能证明是对被上诉人告知过。对证据二的三性有异议，与本案无关。即便有联营协议，协议中也明确了被上诉人是雇佣工作人员，不能达到上诉人的证明目的。对证据三的三性有异议，员工考勤记录表仅提供了2014年11月1日至19日某几天的考勤记录，且没有经过被上诉人签字确认，不能达到上诉人的证明目的。员工作息时间表三性有异议，该证据随时随地可出具，并不能达到上诉人的证明目的。对证据四，与本案无关。上诉人陈述该证据时，本案劳动争议是由购物卡引起的，可见上诉人对被上诉人解除劳动合同是明显恶意的。本院对上诉人提供的证据认证如下：对证据一，不能证明被上诉人已领取了经济补偿金，本院不予认定。证据二系复印件，不符合有效证据的构成要件，本院不予认定。证据三不能达到上诉人的举证目的，本院不予认定。证据四与本案无关，本院不予认定。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于经济补偿金应否支持的问题。根据已查明的事实，被上诉人在被调换工作岗位后，未办理请假手续即不去上班，属于严重违反劳动纪律，上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动关系并不需要支付经济赔偿金。被上诉人一审诉讼请求中要求上诉人支付的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金超出了被上诉人的诉讼请求，应予以纠正。
二、关于加班费应否支付的问题。被上诉人在上诉人处工作期间周六均上班，一审支持周六加班工资并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1524号民事判决；
二、上诉人兰溪星地超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人方建良加班工资15042元、2014年11月至2015年5月的生活费5400元，共计20442元；
三、驳回被上诉人方建良的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费均予免收。本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年五月三十一日代
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