浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2513号上诉人（原审被告）俞某。委托代理人杨艳军、浙江鑫家律师事务所律师。委托代理人杨吉，浙江鑫家律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）孙某甲。委托代理人陈国杭。
上诉人俞某因与被上诉人孙某甲离婚纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）杭拱民初字第802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：孙某甲与俞某于2005年年末自由相识恋爱。2006年7月19日登记结婚。2009年12月28日生育一子孙某乙。孙某甲系再婚。双方婚后生活于杭州。后双方因生活琐事发生矛盾，影响了夫妻感情。孙某甲于2016年1月27日诉至原审法院，起诉要求判令：1、双方离婚。2、婚生子孙某乙由孙某甲抚养，俞某每月支付抚养费800元。原审法院认为：孙某甲以夫妻感情破裂为由要求离婚，俞某对此亦表示同意，应认定双方感情已经彻底破裂，故原审法院对孙某甲要求离婚的诉请，予以准许。婚生子孙某乙出生后一直随父母生活在杭州，现也在杭就读幼儿园，已经形成较为稳定的生活环境，且孙某甲工作及收入相对较为稳定，今后孙某乙随父生活较为有利于其成长，据此原审法院确定婚生子孙某乙今后随孙某甲生活，俞某应支付相应的抚养费。孙某甲诉请俞某每月支付800元抚养费，原审法院认为数额合理予以确认。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十七条之规定，判决：
一、准予孙某甲与俞某离婚。
二、婚生子孙某乙今后随孙某甲生活，俞某自2016年4月起每月支付800元抚养费，至孙某乙独立生活时止，款项于每月10日前付清。本案受理费300元，减半收取150元，由俞某负担。宣判后，俞某不服，上诉称：
一、孙某甲已被确诊为甲状腺恶性肿瘤（甲状腺癌），其身体状况并不适合抚养小孩。自2014年起，孙某甲身体每况愈下，脾气暴躁，性格古怪，是造成双方矛盾的主要原因，后孙某甲被医院诊断为癌症。2014年8月21日杭州市第一人民医院的门诊病历诊断为甲状腺结节，2015年6月27日以及2016年1月9号杭州市第一人民医院的门诊病历均临床诊断为甲状腺恶性肿瘤。孙某甲身患严重疾病我们深表同情，但其身体状况已自顾不暇，经常需要去医院治疗，不适合照顾一个尚不满7岁的孩子。一审时为了保护孙某甲的隐私，上诉人没有提交相关证据，而孙某甲也隐瞒了自己身患严重疾病的事实，一审法院没有对此进行调查。因此，在该事实上，一审法院认定事实不清。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，而一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。孙某甲身患癌症，不宜抚养孩子，婚生子孙某乙应由女方抚养比较适宜。
二、俞某具备抚养孩子的能力和条件。一审法院认为孙某甲抚养孩子能够为孩子提供相对稳定的生活环境，认识不全面，俞某也具备抚养孩子的各项条件和能力。俞某身体状况良好，在杭州生活多年，即使离婚也然会在杭州生活。俞某在杭州有稳定的工作和收入，具备抚养孩子的经济条件，此外俞某在上海还有两套住房，且双方目前所居住的位于杭州市新昌路243号拱宸新苑××幢××单元××室的房屋归还按揭部分以及价格上涨部分属于夫妻双方的共同财产，俞某完全有能力在杭州购置房产，从而让婚生子孙某乙在杭州健康成长。因此与俞某相比孙某甲也能够为孙某乙的学习和生活提供良好的保障。
三、婚生子孙某乙一直由俞某悉心照顾，且孙某乙表示愿意与俞某共同生活。孙某乙出生之后一直由俞某悉心照顾，每天上学放学都是由俞某接送，而且孙某乙每天晚上都是一直跟着母亲睡觉，对于母亲极为依赖，如果孙某乙由孙某甲抚养反而会改变孩子已经养成的生活习惯和学习环境，不利于孩子成长。孙某乙本人也明确表示愿意与母亲共同生活，孙某乙虽然不满十周岁，但有基本是非判断能力，而孙某甲一直以来重事业远重于家庭，再加上身患重病更加无暇照顾孩子。所以孙某乙由俞某抚养比较适宜。
四、孙某甲除了孙某乙之外还有子女，而俞某除了孙某乙之外并无其他子女。孙某甲系再婚，与前妻生育了一个孩子，孙某乙是其第二个孩子；而俞某系第一次结婚，除孙某乙外，上诉人俞某并无其他子女。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，对于2周岁以上的未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方无其他子女，而另外一方有其他子女的可优先考虑无子女方的诉求。
五、一审法院没有明确关于婚生子孙某乙的探望权问题。一审法院在审判过程中并未就孙某乙的抚养权问题展开调查，也没有就探望权的问题向双方作出释明，在判决书中也没有明确孙某乙的探望权及行使方式，显属一审法院失误，对于不抚养孩子的一方极不公平。俞某要求二审法院将孙某乙判归俞某抚养，俞某也会保证孙某甲对孙某乙探望权的实现，对孩子的成长是有利。
六、一审法院未对夫妻共有财产分割问题进行调查和判决错误。双方共同居住的位于杭州市新昌路243号拱宸新苑××幢××单元××室的房屋婚后双方共同还按揭的款项及房屋涨价的部分约150万元系夫妻双方共同财产，请求人民法院依法分割。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；2、依法改判婚生子孙某乙由俞某抚养，孙某甲每月支付抚养费1500元，俞某保障孙某甲对婚生子孙某乙的探望权；3、请求人民法院依法分割夫妻共同财产；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人孙某甲承担。
被上诉人孙某甲二审答辩称：俞某的上诉无事实、法律依据，理由不成立。
一、孩子出生后一直随双方及孙某甲的父母居住生活在杭州，环境很好，现在也在杭州就读幼儿园。孩子基本上由孙某甲父母关心照顾并共同生活至今，每天上学放学都是孙某甲的父亲接送，已经形成较为稳定的生活环境，且孙某甲的父母都已退休其要求并有能力帮助照顾孙子，可以助孙某甲一臂之力。
二、孙某甲的工作及收入较为稳定，而且孙某乙又是个男孩子，从抚养教育、抚养能力、抚养条件上看，由孙某甲抚养教育更有利于孩子身心健康成长，可保障孩子的合法权益。而俞某经常更换工作，收入也不稳定，经济条件较差，抚养能力明显不能保障孩子所需费用。同时，俞某户口不在杭州，且无常住地，一有空就玩游戏，在生活上、教育上对孩子关心照顾较少，会影响孩子的身心健康成长。如改变生活环境会对孩子身心健康成长明显不利。
三、孙某甲确实生有甲状腺病，但已医治康复，身体状况很好，对抚养教育孩子，共同生活并不影响。同时，该病也不属于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的情形。
四、一审中俞某并没有主张探望权及夫妻共有财产分割，一审法院的判决符合法律规定，俞某可另行主张。综上，一审判决认定事实淸楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回俞某的上诉请求。上诉人俞某二审中提交中证据材料如下：1、病历记录及门诊病历一份（复印件），用以证明孙某甲患有甲状腺恶性肿瘤（甲状腺癌）的事实。2、房产信息，用以证明俞某具备抚养孩子的能力和条件的事实。3、参保证明及收入证明，用以证明俞某具备抚养孩子的能力和条件的事实。4、孙某乙手写材料一份，用以证明婚生子孙某乙表示愿意与俞某共同生活的事实。5、幼儿园出具的情况说明一份，用以证明俞某与孩子爷爷均有接送孩子的事实，孙某甲主张仅有爷爷接送孩子不是事实。6、温州路社区出具的证明一份，用以证明社区出具给孙某甲证明的缘由及过程。证据5、6同时证明孙某甲二审中提交的两份证明都是虚假的。对此，被上诉人孙某甲质证认为，证据1-4均非二审新证据范畴。无法确认证据1的真实性，不能证明上诉人欲证明的事实。对证据2的形式真实性予以确认，但对内容真实性无法确认，也不能证明上诉人要证明的事实。对证据3中社保证明的证据三性没有异议，对证明对象有异议，不能证明上诉人要证明的事实。从参保证明可以看出俞某经常更换工作，工作不稳定。对于收入证明的形式真实性没有异议，对内容真实性有异议，不能证明上诉人要证明的事实。对证据4的证据三性提出异议，不能证明上诉人要证明的事实。对证据5的真实性提出异议，上诉人当时已经上班，早起晚归，偶尔有接送也正常，但不可能长期接送孩子。证据6系上诉人在社区闹事，社区迫于压力才出具的。本院认证如下，证据1虽为复印件，但结合孙某甲本人陈述，能够认定孙某甲曾于2014年患病并治疗的事实，本院对该证据予以确认。证据2、3，孙某甲对真实性无异议，也能证明俞某有一定经济条件，具备抚养孩子条件的事实，本院依法予以确认。证据4，无法核实上述材料的真实性，本院依法不予确认。证据5、6，结合孙某甲提交的证据综合予以认证。被上诉人孙某甲提交证据材料如下：1、情况说明、证明各1份，用以证明孩子都是由孙某甲父母关心照顾生活等事实。2、孙某甲单位出的证明1份，用以证明孙某甲的工作、工资情况以及儿子应由孙某甲抚养教育等事实。3、孙某甲父母出具的情况说明一份，用以证明孩子孙某乙一直是与爷爷奶奶共同生活，接送上幼儿园，如果孩子判决给孙某甲抚养，孙某甲的爸爸妈妈也愿意共同照顾孩子。4、出院记录及复诊病历材料一份，用以证明孙某甲在杭州市一医院治疗疾病，现在情况良好，病情已经治愈。对此，上诉人俞某质证认为，证据1-3均非二审新证据范畴，不能作为二审定案依据。对证据1中社区出具的证明的真实性、合法性有异议，孙晓父母及俞某均有接送孩子上幼儿园的情形，且社区没有权利出具涉及家庭内部生活状态的证明，对幼儿园出具的证明的真实性有异议，内容不客观，也有俞某接送孩子的情形。对证据3的形式真实性没有异议，对内容有异议。单位为了照顾孙某甲，特批孙某甲一周多休息一天。证据3系孙某甲父母的个人陈述，无法核实内容真实性。证据4，对真实性无异议，关联性有异议。孙某甲确实患有甲状腺癌，并在医院治疗，不适合抚养孩子。该证据不能证明孙某甲的病已痊愈的事实。本院认证认为，证据1，结合俞某提交的证据5、6，能够证明孙某乙由孙某甲父母、俞某接送的事实。证据2，能够证明孙某甲的工作和经济情况，具备抚养孩子的经济条件，本院予以确认。证据3应属于证人证言范畴，故上述证据形式不符合证据形式要件，本院不予认定。证据4，上诉人俞某对真实性无异议，本院予以确认。该证据能够反映孙某甲于2014年9月被诊断患双侧甲状腺乳头状癌，经手术治疗出院，此后一直随诊，病情稳定的事实。本院
经审理查明，除查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，孙某甲于2014年9月诊断患有双侧甲状腺乳头状癌，在杭州市第一人民法院住院治疗，行甲状腺全切手术+术中冰冻+双侧颈中央区淋巴结清扫术，手术顺利，恢复良好出院。此后，孙某甲遵医嘱定期随访问诊至今，现情况稳定，未见复发情形。
本院认为：本案系离婚纠纷，原审审理中，双方当事人对离婚一节均无异议，仅就婚生子孙某乙的抚养权归属发生争议，故原审法院在准予双方离婚的基础上仅判决孙某乙的抚养权归属，符合民事诉讼不告不理的基本原则，并无不当之处。上诉人上诉认为原审法院未对夫妻共同财产进行调查判处存有错误，系对法律规定的错误理解，本院对该上诉理由依法不予采信。本案二审审理争议焦点为双方婚生子孙某乙的抚养权归属问题。
本院认为，从双方的经济能力、抚养条件等情况看，均有能力和条件抚养孩子。原审法院从维持孙某乙稳定的生活环境角度考虑，判决孙某乙随孙某甲共同生活，并无不当。二审中，关于俞某主张孙某甲患有癌症，身体状况不适合抚养小孩一节。
本院认为，根据孙某甲提交的相关病情治疗资料看，其虽于2014年确诊为双侧甲状腺乳头状癌，但当时已进行手术切除，至今恢复良好，未有证据显示其现有健康状况不适合抚养孩子，故本院依法维持原审判决。且本案判决确定了抚养权，也不影响今后双方抚养条件发生变化时，一方主张变更的权利，故本院对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。至于探视权问题。经审查，双方均未在一审中要求法院予以判处，故不属于本案二审审理范畴。当事人在履行过程中，应本着有利于子女健康成长的原则，相互配合。如有争议的，可另案诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用300元，由上诉人俞某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理
审判员 石清荣
二〇一六年五月三十一日
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