青海省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)青民终60号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马生财，男，。
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁世英，男。
上诉人（原审原告、反诉被告）：马社木苏，男。
委托代理人：马生财，男。
被
上诉人（原审被告）：青海雪域建工实业有限公司，住所地青海省玉树市。法人代表人：潘洁琼，该公司董事长。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：边巴扎西，男。
委托代理人：马生海，青海松海律师事务所律师。上诉人马生财、丁世英、马社木苏（以下简称马生财等人）因与被上诉人青海雪域建工实业有限公司（以下简称雪域公司）、边巴扎西建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2015）玉民二初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人马生财及上诉人丁世英、马社木苏的委托代理人马生财，被上诉人边巴扎西的委托代理人马生海到庭参加诉讼。被上诉人雪域公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年5月，海南州援建玉树灾后恢复重建现场指挥部与雪域公司签订合同，约定由雪域公司承建玉树县上拉秀日玛村公路，工程总价为人民币9512400元。该工程实际系边巴扎西挂靠雪域公司取得。后由边巴扎西转包马生财等人。双方于2011年5月4日签订了《公路施工合同》，合同约定由马生财等人承建玉树县上拉秀日玛村公路。公路全长24.897千米，工程期限为四个月，合同约定总价款为8960400元，工程价款在竣工验收后一次性给付。2012年9月25日，合同约定的全部工程完工并通过了竣工验收。海南州援建玉树灾后恢复重建现场指挥部于2015年1月31日将全部工程价款支付给雪域公司，并由雪域公司转给边巴扎西。截止2015年4月，边巴扎西就本案所涉工程为马生财等人垫付砂石款1500000元，水泥款680000元，共计2180000元。加上双方承认的施工期间已支付工程款7967600元，边巴扎西共计向马生财等人付款10147600元。一审法院认为，马生财等人与边巴扎西签订的《施工合同》属双方自愿行为，但由于边巴扎西属挂靠雪域公司取得该工程的施工权，后将该工程转包给马生财等人，故该合同内容违法，属于无效合同。但该工程已由马生财等人实际施工并已竣工验收。根据法律规定，马生财等人有权向被告索要工程款项。本案中，双方当事人对已经由边巴扎西支付给马生财等人工程款7967600元无异议。主要争议焦点为砂石款及水泥款的支付情况。根据付款凭条上的付款人姓名，证人证言及双方在法庭上承认的事实，马生财等人在实际施工中没有支付过砂石及水泥款，砂石与水泥款是由边巴扎西支付。故马生财等人提供的付砂石款600000元及水泥款500000元的凭条实际与边巴扎西提供的付砂石款1500000元，水泥款820000.00元的凭证属重复计算。边巴扎西实际支付了砂石款1500000元和水泥款820000元，共计2320000元。但由于马生财等人提供的其与水泥供应商签订的合同表明，双方约定的用于本案所涉工程的水泥总价为680000元。马生财等人与水泥供应商未在水泥供应期间对水泥供应的价款未进行过结算。故认定边巴扎西就本案所涉工程为马生财等人垫付砂石款1500000元、水泥款680000元，共计2180000元。加上双方承认的施工期间已支付的工程款7967600元，边巴扎西共计向马生财等人付款10147600元。双方约定的工程总价为8960400元。就本案所涉工程，边巴扎西超付了马生财等人工程款1187200元。综上，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程款的，应予支持”、《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的利益返还受损失的人”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明”的规定，判决：
一、驳回马生财、丁世英、马社木苏的全部诉讼请求。
二、马生财、丁世英、马社木苏于判决生效后十五日内返还边巴扎西超付的工程款1187200元。本诉案件受理费13800元、反诉案件受理费16747元，均由马生财、丁世英、马社木苏负担。马生财等人上诉称：
一、一审法院程序严重错误。一审判决中故意遗漏本案本诉与所谓的“反诉”的具体受理日期。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第123条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，原审法院在一审中存有严重的程序违法行为；
二、针对边巴扎西的诉讼主体错误的问题。一审中，上诉人提出边巴扎西作为雪域公司就玉树上拉秀日玛村修路项目中的授权代理人，代为履行职务行为与上诉人签订《施工合同》，则该合同的权利、义务共同指向的对象为上诉人与雪域公司，而因边巴扎西在履行职务行为中存有重大过错而承担就欠付工程款范围内的连带给付责任，故边巴扎西无独立的诉讼主体，即无反诉主体资格；
三、一审法院认定事实严重错误。一审法院认定雪域公司将该工程以代理人的形式实际转包给边巴扎西，其又将工程转包给上诉人，该工程中所有款项由雪域公司转给马生财等人，且金额为8960400元；并认定边巴扎西为马生财等人垫付砂石款1500000元，水泥款680000元，共计2180000元，边巴扎西共计向马生财等人支付工程款10147600元的事实，颠倒黑白，望二审法院予以纠正；
四、一审法院错误将马生财等人向法庭提交的“拉运水泥的协议及沙子协议书”的证明方向断章取义。首先，该两份证据不是马生财等人主张本诉诉求的证据，而是边巴扎西提出反诉时，马生财等人在主张其无诉讼主体的前提下，向法庭进行了说明，即马生财等人与案外人（达江、江永文保）存在合同事实关系，且双方之间的权利、义务以及是否有过清算和清算结果等情况，以便法庭了解全案过程，最终作出公正裁决。与此同时，马生财等人再三声明，边巴扎西支付给马生财等人的款项中已包括给案外人的部分款项，并同意在三方都同意的前提下，清算各方之间的账目，最终达到三角债务的清零。于是，一审庭审中途休庭，马生财等人与案外人江永文保在庭外进行清算。双方确认案外人江永文保的水泥款应为80万元，根据边巴扎西交付给马生财等人的50万元的付水泥款的凭证，以及马生财等人认可边巴扎西付给案外人江永文保的分别为19万元和9万元，马生财等人再应向案外人江永文保付2万元，然而，案外人江永文保诉称其水泥款已全部付清，则从边巴扎西应向马生财等人支付的款项中减去马生财等人未付的2万元，余款910400元。恢复庭审中，马生财等人通过上述对账内容，依然坚持，除2万元未付给案外人江永文保外，其余款项皆因马生财等人同意由边巴扎西支付给江永文保，且在此之前双方承认的7967600元中已包含案外人江永文保的水泥款（除2万元外），否则，该三角债务上诉人不同意清算，按各自的权利、义务各自清偿。因此，案外人达江未与马生财等人进行清算（因达江未按合同内容实际履行，因该工程的重要性，由马生财等人与他人协商、签订合同等行为与他人合作完成其他工程内容），故双方之间的具体付款数额不明，所以，该款已由边巴扎西足额支付的虚假事实，马生财等人不予认可。一审法院颠倒黑白将边巴扎西作为雪域公司代理人身份分别与海南州援建玉树灾后恢复重建现场指挥部、马生财等人签订合同的事实，说成边巴扎西挂靠在雪域公司，取得工程项目，又转包与马生财等人。一审法院在马生财等人、边巴扎西以及案外人之间的三角债未经过清算，又无证据证明的前提下，认定边巴扎西就本案工程为马生财等人垫付砂石款1500000元，水泥款680000元，共计人民币2180000元的事实以及边巴扎西共计向马生财等人付款10147600元的事实错误。边巴扎西主张超付工程款1187200元无法自圆其说；
五、关于证人出庭作证问题。一审法院对各当事人的证据都做了采信或不予采信的定论，唯独对边巴扎西提供的达江及江永松保当庭证言未作是否采信的定论。但一审法院用未定论的证据进行自我分析、自我剖析，不应用其他证据进行佐证的情况下，认定边巴扎西共计向上诉人支付工程款10147600元，超付工程款1187200元的事实错误；
六、关于就7967600元工程款的具体还款内容,一审法院未进行详查。该款实际上有上诉人向被上诉人的借款，部分是经双方同意后，由被上诉人支付第三方，已解决第三方与上诉人之间的债务关系。即一审认定的已付款7967600元中包含案外人江永文保的水泥款和达江的部分砂石款。综上，一审法院认定事实不清，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求。雪域公司未出庭答辩。边巴扎西答辩称：
一、一审法院审判程序合法，并不存在违法问题。
二、马生财等人在一审将边巴扎西列为被告，且边巴扎西挂靠在雪域公司名下，后将案涉工程转包给马生财等人，雪域公司将工程款支付给边巴扎西，边巴扎西再将工程款支付给马生财等人，因此边巴扎西主体适格。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回马生财等人的全部上诉请求。二审
经审理查明：二审经组织当事人对付款情况进行对账审核，双方确认边巴扎西向马生财等人支付的无异议部分工程款为7987600元。2012年6月1日，边巴扎西代马生财等人向案外人江永文保垫付水泥款及运费500000元。另查明，2011年5月4日，马生财等人与案外人达江签订《沙子协议书》，约定由达江向马生财等人提供沙子22000方，总金额为150万元，达江应保证沙子的方量及质量等内容。2012年2月23日，马生财等人与案外人江永文保签订《拉运水泥的协议》，约定由江永文保向马生财等人提供并拉运水泥1000吨，水泥款及运费共计680000元等内容。马生财等人与案外人达江、江永文保就拉运沙子、水泥事项尚未进行结算确认。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
一、关于一审法院是否存在审判程序违法以及边巴扎西是否具备反诉原告主体资格问题。
本院认为，边巴扎西借用雪域公司名义对案涉工程进行承包施工，后边巴扎西又将该工程全部转包马生财等人进行施工，并与马生财等人签订了《施工合同》，雪域公司将从业主支付的工程款全部转付给边巴扎西，由边巴扎西再支付马生财等人。当马生财等人在一审起诉时，将边巴扎西列为被告，作为合同签订方的边巴扎西向马生财等人主张相应权利，并在诉讼期间针对马生财等人的本诉提起反诉符合法律规定，边巴扎西具备反诉原告主体资格，一审法院也不存在违反法定期间受理反诉申请的情形。上诉人马生财等人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于马生财等人的诉讼请求以及边巴扎西的反诉请求是否成立问题。
本院认为，根据庭审查明以及双方对账确认的事实，本案争议的主要问题是马生财等人分别与案外人达江、江永文保签订的购买、拉运砂石、水泥的合同付款义务是否已由边巴扎西代为履行的问题。诉讼中，边巴扎西提供了达江、江永文保出具的《收条》两张，用以证明边巴扎西分别向达江、江永文保代付马生财等人欠付的砂石款150万元、水泥款82万元的事实。马生财等人亦提供了达江、江永文保出具的《收条》两张，用于证明马生财等人已自行向达江、江永文保支付砂石款60万元、水泥款50万元的事实。由于案涉纠纷系马生财等人与边巴扎西之间的财产关系问题，与马生财和第三人达江、江永文保之间的合同关系并不存在必然关联，马生财与第三人之间的合同义务履行情况不是本案审理范围。但是，鉴于建设工程施工合同的特殊性，当事人之间的付款行为有可能涉及与第三人之间的合同关系，在双方当事人无异议或有相应证据证明的情况下，向第三人代为履行行为或债务移转行为亦可以作为本案支付工程款的事实。一方面，由于马生财与第三人之间就水泥款、沙子款没有进行结算、确认，边巴扎西亦没有提供马生财等人的付款委托以及债务移转的相关证据，故边巴扎西向第三人支付上述双方争议材料款的前提条件并不存在；另一方面，案涉工程已于2012年9月经竣工验收合格，而边巴扎西迟于2015年2月代马生财等人向第三人支付债务，不符合商事行为交易惯例和客观常理。且边巴扎西与马生财等人提供的证据存在不一致、第三人达江、江永文保与边巴扎西存在亲属关系以及该二人分别向双方当事人均出具收款收条的事实，存在证据之间相互矛盾、证明力较弱的情况，边巴扎西提供的证据无法形成完整的证据链。故本院对边巴扎西提供的两张《收条》载明的付款事实不予认定，该两笔款项不应作为向马生财等人的已付工程款。马生财等人虽提供了江永文保出具的《收条》，证明马生财等人向江永文保支付了水泥款50万元，但该收条上明确记载的付款人为边巴扎西，其又无法对记载的付款人作出合理解释和说明，亦未提供相应的证据予以印证，故该材料款50万元应视为边巴扎西代马生财等人向第三人代付的款项。综上，马生财与第三人之间关于水泥款、沙子款未进行结算、确认，在没有马生财等人明确付款指示的情况下，边巴扎西向第三人代付材料款的行为不应认定为本案已付工程款。上述争议款项，当事人可另寻途径予以解决。故本案工程总造价为8960400元，边巴扎西已向马生财等人支付工程款8487600元，边巴扎西还应向马生财等人支付剩余工程款472800元。马生财等人的部分上诉请求有事实依据，本院应予支持。综上，
本院认为，马生财等人与边巴扎西签订的《公路施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但马生财等人施工的工程业经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马生财等人主张参照合同约定支付工程价款并无不当。边巴扎西应向马生财等人支付剩余工程款472800元。马生财等人的部分上诉请求成立，本院应予支持。一审判决对此节事实的认定错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《诉讼费用交纳办法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2015）玉民二初字第00005号民事判决；
二、边巴扎西于本判决生效之日起15日内向马生财、丁世英、马社木苏支付剩余工程款472800元；
三、驳回马生财、丁世英、马社木苏的其他诉讼请求；
四、驳回边巴扎西的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、反诉案件受理费16747元，减半收取15273.50元，由马生财、丁世英、马社木苏负担3139元，边巴扎西负担12075.50元；二审案件受理费13800元，由马生财、丁世英、马社木苏负担2890元，边巴扎西负担10910元。本判决为终审判决。
审判长 索晓春
审判员 韩 辉
审判员 商海英
二〇一六年五月三十日
书记员 师永佳 搜索“”